مجله شماره 7

آرمان هاي علم حقوق

PDF چاپ نامه الکترونیک

 آرمان هاي علم حقوق

مسائل فلسفة حقوق درگفت‌وگو با اميرناصر كاتوزيان
سيدمسعود رضوي

هم‌سخني با جناب استاد كاتوزيان، همچون كلاس درسي شيرين و بي‌مانند است كه هيچ‌گاه از خاطر نخواهد رفت. بيان متين و استوار، ادب و فروتني، دانش وسيع، اعتدال در گفتار و كردار، تقيد به نظم و پاكيزگي، رعايت احوال مخاطب، طنز ظريف و عالمانه در كلام، و سرانجام وقار و اطميناني كه بر مجلس ايشان احاطه دارد، زمينه‌هاي خرسندي و آموزشي عميق را براي هر مخاطبي مهيا مي‌سازد. جامعة علمي و فرهنگي ايران به وجود حقوقدان دانشوري چون ايشان به خود مي‌بالد. در اينجا نيازي نيست به زندگي و مقام علمي ايشان، خاصه در علم حقوق، اشاره كنم. اين مسائل بر همة علاقمندان آشكار است. اما اگر كسي مي‌خواهد بيشتر بداند، مي‌تواند به كتاب خاطرات استاد كاتوزيان به نام «زندگي من» رجوع كند كه به قلمي دلنشين تحرير شده و بسيار خواندني و آموزنده است. در اين گفت‌وگو، دوست فاضل آقاي دکترکامران قره گزلي، که هم اهل فلسفه و هم آشناي مسائل علم حقوق است، همراهي و همکاري داشتند. از ايشان سپاسگزاريم. استاد اميرناصر كاتوزيان، مرجع و داناي برجستة علم حقوق در ايران، برخي مسائل كلي و عمومي مرتبط با فلسفة حقوق، مكاتب مختلف در اين رشته، مسألة عدالت، ربط ميان حقوق و اخلاق، و نكاتي درباره شباهت و تفاوت ميان فلسفة احكام در فقه و فلسفة حقوق را، در پاسخ به پرسش‌هاي ما مطرح كرده‌اند. اين گفت‌وگو با كمال افتخار به خوانندگان عالي مقام اطلاعات حكمت و معرفت تقديم مي‌شود.
جناب استاد كاتوزيان، از فرصتي كه در اختيار بنده گذاشتيد سپاسگزارم. ابتدا مي‌خواهم از شما كه مرجع برجسته، و به قول بسياري از برجستگان علم حقوق و فرهنگ در ايران، مرجع علي‌الاطلاق علم حقوق هستيد، درباره چيستي و تعريف فلسفه حقوق بپرسم.
من هم از شما متشكرم. ولي آن قيد «علي‌الاطلاق» كار مرا دشوار مي‌كند...(با خنده افزودند:) من با اين نوع قيدها چندان موافق نيستم، لطفاً مرا معاف کنيد.

طبعاً نظر شما همين است، ولي ما و بسياري ديگر، مرجعيت شما و اهميت و اعتبار شما را غنيمتي در اعتلا و عمق دانش حقوقي قلمداد مي‌كنيم. به هر حال، برگرديم به پرسش اول. مستحضر هستيد كه ما فلسفه‌هاي مُضاف داريم؛ فلسفه علم، فلسفه تاريخ، فلسفه جامعه‌شناسي و حتي فلسفه منطق و فلسفة فلسفه. فلسفة حقوق هم يكي از اين فلسفه‌هاي مضاف است. براي ما كه مخاطبان عام شما در اين بحث هستيم، ماهيت و حدود اين حيطه از دانش را چگونه بيان مي‌فرماييد.
هر بار كه انسان به مسئله‌اي فكر مي‌كند، به جستجو مي‌پردازد و دربارة ماهيت آن مي‌انديشد. يا مي‌خواهد ريشة آن را پيدا كند، در واقع به فلسفه روي آورده است. اين مسئله در مورد حقوق هم صادق است. يك وقت شما حقوق را سطحي مي‌خوانيد و فقط به عنوان اطاعت از امر قانونگذار به آن مي‌پردازيد. يك وقت هم به عنوان يك موجود متفكر در مقام تفسير اين قواعد در جست‌وجوي آرمان‌هاي خود هستيد. تفاوت حقوقداناني كه از فلسفة حقوق صحبت مي‌كنند با كساني كه از فلسفة حقوق سخن نمي‌گويند و از مباحث آن بي‌اطلاع هستند، اين است كه آنها مي‌دانند كه چه كاري انجام مي‌دهند، امّا اينها نمي‌دانند. ما مي‌دانيم كه هيچ انساني كه از انديشه و عقل برخوردار است، نمي‌تواند فلسفه نداشته باشد يا به نحوي در مسائل فلسفي درنگ و تأمل نكند. انسان وقتي به حقيقت مي‌انديشد، در واقع به يك امر فلسفي پرداخته است. وقتي كسي سبب را جست‌وجو مي‌كند يا به چراها مي‌پردازد، به يك نوع فلسفه‌ورزي دست زده است. منتها اين فلسفه، يعني فلسفة حقوق، از زمان هگل بود كه مشهور شد. پيش از هگل، فلاسفه‌اي نظير كانت هم اين اصطلاح را به كار برده بودند. ولي اين با آثار و آراي هگل معروف و فراگير شد. فلسفة حقوق يا jurisprudence در حال حاضر به عنوان يك بحث بنيادي و جدّي مطرح است و در تمام دانشكده‌هاي حقوق هم خوشبختانه به آن توجه مي‌شود.

فلسفة حقوق، قاعدتاً بايد بشودlegal philosophy ...؟
legal philosophy در معناي فلسفة حقوقي به كار مي‌رود. امّا ريشة اصطلاحي كه من به كار بردم به زبان لاتيني برمي‌گردد. jurisprudentia، كه به معناي معرفت حقوقي است و به معناي مورد نظر ما، همان فلسفة حقوق است. در اصل اين اصطلاح را به طور گسترده به معني هر نوع مطالعه و پژوهش نظري حقوق و يا حتي هر نوع مطالعة موضوعات حقوقي به صورت عام به كار مي‌برند. برخي هم فلسفة حقوق و نظرية حقوقي را از هم جدا مي‌كنند، امّا در مجموع اين‌ها هم در بحث‌هاي فلسفة حقوق مطرح مي‌شود. البته ديدگاه‌هاي مختلفي در اين زمينه وجود دارد. ديدگاه فلسفه‌ حقوقي تحليلي، تاريخي و يا جامعه‌شناسانه، كه هر يك مباني و نظرگاه خاص خود را دارد. امّا در نگاه فلسفي به حقوق، ما به اين نتيجه مي‌رسيم كه حقوق بدون آرمان نيست. يك آرمان غايي در حقوق وجود دارد كه حالا اگر بخواهيم خيلي خلاصه‌اش بكنيم ، به آن مي‌گوييم : "عدالت". اين ديدگاه بيشتر بر حقوق طبيعي تكيه دارد.

كتاب مفصل و سه جلدي شما به نام «فلسفة حقوق» درحال حاضر مهم‌ترين‌ منبع ما در اين موضوع است. شما در اين كتاب از كدام ديدگاه به فلسفة حقوق پرداخته‌ايد؟
كتاب فلسفة حقوقي كه من تأليف كرده‌ام، در واقع همة اينها را با هم جمع دارد. يعني فقط به فلسفه اکتفا نکرده ام. به جامعه‌شناسي هم پرداخته‌ام و ضمناً بررسي تاريخي و توجه به سير وقايع و مسائل را هم از نظر دور نداشته‌ام. همة اينها در اين كتاب مطالعه شده و مورد بحث و بررسي قرار گرفته است. آن راه حل مطلوبي هم كه من پيشنهاد كرده‌ام، يك راه حل وسط و متعادلي بين اينهاست كه انتخاب و مطرح شده است.بنابراين، من هم به آرمان حقوق توجه دارم. هم به جامعه كه حقوق‌ساز است و هم به تاريخ حقوق و هم به تحليل حقوق. در كتاب آخري هم كه تأليف کرده ام و «شيوة تجربه حقوق» نام دارد، به طور خلاصه‌ گفته‌ام كه من ، هم در پي نظم هستم و هم در پي عدالت . در پي نظم هستم از اين جهت كه انسجام قوانين از بين نرود. قاضي آزاد نباشد كه هر طور خواست رأي بدهد، تابع قوانين باشد و هر چيز سرجاي خود مورد توجه قرار گيرد. و در پي عدل هستم براي اينكه قاضي فقط ماشين اطاعت نباشد. از خودش هم مايه بگذارد و براي رسيدن به عدالت استفاده كند. در آنجا يك مثالي زدم؛ يك دانشمند علوم طبيعي يا پزشكي، براي رسيدن به يك هدف مجاز، مثلاً درمان كردن يك بيماري ، يا استفاده از يك قدرتي و امكاني، با هدف كار مي‌كنند اما اصل موضوع‌ها و قوانين علمي را هم نمي‌توانند فراموش كنند و يا كنار بگذارند. براي مثال، يك فيزيكدان نمي‌تواند ادعا كند و بگويد شيئ‌اي از آسمان به زمين مي‌افتد و به زمين نمي‌رسد يعني قوة جاذبه را انكار كند. ما هم همين‌طور، قانون را نمي‌توانيم انكار كنيم، وجود واقعي دارد.
اما قياس‌هايي كه دربارة كيفيت و چگونگي اجراي قانون تشكيل مي‌دهيم را مي‌توانيم به گونه‌اي مرتب كنيم و تشكيل‌دهيم كه به آن آرمان مطلوب خودمان برسيم يا حداقل به آن نزديك شويم. اين مسئله را من عملاً در نوشته‌هايم نشان داده‌ام. چون براي اعمال قانون، مي‌بايد قانون را كبراي قياس قرار داد و صغراي قياس هم آن موردي است كه در دست بررسي قرار دارد. ما از اينها به نتيجه مي‌رسيم و نتيجه همان حكمي است كه از سوي قاضي مطرح و صادر مي‌شود . اين قياس‌ها ممكن است متعدد باشد. اين‌ها را مي‌توان طوري ترتيب داد كه به آن آرماني كه مدّ نظر ماست ، يعني عدالت، برسيم. اين كار، البته خيلي ظريف و دشوار است و ممكن است هيچگاه به نتيجه نرسد. ولي دغدغة دستيابي به عدالت ، ما را ياري مي‌كند كه از امکان تفسير و تاب قوانين و ابهامات و حتي نقايص و اجمالي كه در برخي قوانين وجود دارد، به نفع عدالت استفاده كنيم. اين مسائل را مي توان شالودة فلسفة حقوق دانست . در يك بيان كلي، يا به بيان شما عام، بايد بگويم كه در فلسفه حقوق ما مطالعه مي‌كنيم و مي‌خواهيم ببينيم كه چرا بايد از قوانين اطاعت كنيم؟ هدف قواعد حقوقي چيست؟ آيا سعادت انسان است يا خوشبختي و سعادت جامعه؟منابع حقوق كدام است؟ يعني حقوق از چه سرچشمه‌هايي به وجود مي‌آيد يا از كدام نيازها متولد مي‌شود؟ آيا تنها قانون است يا رويه قضايي يا پيروي از عقايد قدما و يا عرف و عادت هم در آن دخيل است؟ بجز اينها، منطق حقوق هم مطرح مي‌شود. اينكه چه شيوه‌اي در پيش بگيريم كه استدلالمان درست باشد و به نتيجة مطلوب و صحيحي برسيم. يعني هم به كمال مطلوبمان نزديك شويم و هم قانون را فراموش نكنيم.

جناب استاد، اين مسائلي كه فرموديد، آيا قابل انطباق بر حقوق اسلامي يا فقه هم هست؟ يعني آنجا هم شمول دارد و مي‌توان مثلاً برخي مباحث اصول فقه را در عداد اين نوع مباحث در فلسفة حقوق، يا مشابه آن قلمداد كرد؟
 فقه هم يك نوع نظام حقوقي است و خود به خود اين نوع مسائل در آن مطرح شده و مي‌شود. امّا آن طور كه مد نظر شماست بايد بگويم خير. طرح‌ها و تعاريف و برنامه‌اي كه من براي فلسفة حقوق و درس‌ها در نظر گرفتم و كتابي كه تدوين و تأليف كردم، آن گونه است كه توصيف شد . امّا يك وقت من پيشنهاد كردم – و اتفاقاً به جمعي از برنامه‌ريزان حوزة علميه كه به دانشكده حقوق آمده بودند پيشنهاد كردم – كه عين همين طرح را براي فقه اعمال كنيد . يعني ما يك فلسفة فقه هم داشته باشيم . فلسفة محض كه به درد مجتهد نمي‌خورد . برخي مباحث از قديم مطرح بوده كه فاقد نتيجة عقلي است و بخصوص در فقه بلا تأثير است. مثلاً اينكه قرآن حادث است يا قديم؟ يا اينكه خداوند بر همه چيز قادر است يا فقط علم به كليّات دارد؟ اينها مباحث مربوط به حكمت و كلام قديم است. به درد يک مجتهد صاحب فتوا و فقيهي كه مي‌خواهد امور جاري و مسائل عيني  و واقعي مردم را حل كند نمي‌خورد. امّا به درد مجتهد مي‌خورد كه بداند مباني ولايت فقيه چيست؟ حكومت يعني چه و حاكميت به چه معناست؟ چرا ما بايد از خدا و  از پيامبر اطاعت كنيم؟ اين نوع مسائل كه يك بخش‌هايي از آن در علم اصول مطرح است و قسمت‌هايي از آن در خود فقه، و مجموع اينها اگر گردآوري و تدوين شود، بحث‌هاي خيلي جالبي خواهد بود كه جاي آن در دروس خارج و دوره‌هاي اجتهادي بسيار خالي است. اتفاقاً اين پيشنهاد مرا به اقتراح گذاشتند. عدة ديگري هم دربارة آن صحبت كردند و مجموع آن را به زبان عربي هم منتشر كردند و براي ديگر كشورهاي عربي هم ارسال شد، نمي‌دانم به نتيجه‌اي هم رسيد يا خير؟

آيا ما در گذشته، علم يا مباحثي شبيه فلسفة حقوق داشته‌ايم يا خير؟ اين سؤال را از آن جهت مي‌پرسم كه به هر حال بخش بسيار مهم و قابل توجهي از استنادات و استنباطات و اجتهادات در فقه ما معطوف به مسائل قضايي و حقوقي و عقود و اين نوع مباحث است...
ببينيد، آنچه كه در ذهن ماست، بيشتر فلسفة احكام است تا فلسفة حقوق.

تفاوتش با فلسفة حقوق چيست؟
فلسفة احكام، نقاط اشتراكي با فلسفة حقوق دارد. امّا آن ديد جامعي كه از خارج به حقوق و مسائل و منابع آن مي‌نگرد، در فلسفة احكام نيست. معناي اصلي و مورد نظر فلسفة احكام براين فرض استوار شده كه قانونگذار مسائلي را مطرح كرده و ما بايد اطاعت كنيم و حالا بايد بررسي كنيم كه چرا قانونگذار اين مسئله را مطرح كرده است . مباحث در فلسفه احکام به همين جا محدود مي‌شود. در حاليكه فلسفة حقوق چيزي بالاتر از اين است. يك وقت ممكن است حتي اين بحث در آن مطرح شود كه آيا قانونگذار ما مشروع بوده يا نبوده؟ مفهوم اين قانوني كه وضع شده، چيست؟ مصداق‌هاي آن كدام است؟ آيا ما فقط بايد از آن اطاعت كنيم يا حق نافرماني در مقابل آن را هم داريم؟ پس مي‌بينيد كه مباحث فلسفة حقوق چه دامنه‌هاي وسيع و مباحث متفاوتي دارد كه اصلاً در فلسفة احكام يا فقه مطرح نيست.

بسياري از فقهاي ما فلسفه هم خوانده‌اند، امّا تركيب و تلفيقي كه به ايجاد فلسفة فقه و احكام‌ بينجامد ديده نشده است. امّا در غرب، فلاسفه به حقوق توجه خاصي نشان داده‌اند. تفاوت آراي فلاسفه و حقوق‌دانها دراين زمينه چيست؟
ما بايد در اينجا به يك تفاوت ظريف دقت كنيم . فرق ميان كساني كه فلسفة حقوق را جزو فلسفه مي دانند و آن را شاخه‌اي مي‌دانند از تعقلات فلسفي و نظام عقلي مرتبط با آن، و بين كساني كه حقوق را اصل مي‌دانند، امّا مي‌خواهند فلسفة آن را هم درك كنند. فلاسفه بيشتر به كليات و امور معقول مي‌پردازند، امّا اينها مي‌خواهند آنچه را در آسمان‌ها هست به زمين بياورند . يعني آن را با  زندگي تطبيق بدهند. هنگامي كه فيلسوفي مثل هگل از مالكيت صحبت مي‌كند، هيچ توجهي به زير و بم‌هاي مالكيت در قوانين ندارد . به همين جهت عده‌اي پيشنهاد مي‌كنند كه عنوان فلسفة حقوق را بگذاريم فلسفة حقوق تحققي. يعني فلسفة حقوق هرجايي اختصاصات خودش را دارد. فلسفة حقوق ايران، يك مقداري تفاوت دارد با فلسفة حقوق امريكا. در كليات مشترك‌اند، امّا در جزئيات و درآنجايي كه قرار است پياده شوند با هم تفاوت دارند.
آيا تفاوت‌ها به خاطر شرايط اجتماعي و تاريخي و فرهنگي است؟
اينها هست به اضافة متد تحقيق. مثلاً يك قاضي امريكايي دستش بازتراست كه امور معقول و متداول را به جاي قانون، در جايي كه حكمي وجود ندارد، به كار ‌ببرد و اعمال كندو قاضي به عنوان lawmaker يعني قانونگذار مطرح است. در حالي كه چنين چيزي در حقوق ما غير ممكن است . ما در حقوقمان هركاري انجام مي‌دهيم، بايد تمام يافته‌هاي عقلي‌مان را هم به قانونگذار نسبت بدهيم و همين كار ما را دشوار مي‌كند. از نظر منطقي هم يك تفاوت بين حقوق ما و حقوق امريكا وجود دارد و آن اين است كه ما از نظر تلاش فكري، يك كار بايد انجام بدهيم و آن استخراج حكم است از قوانين. آنها بايد دو تلاش فكري انجام بدهند. يعني، از آراء پراكنده‌اي كه در دادگاه‌ها صادر شده، قاعده استخراج كنند. بعد آن قاعده را بر مصداق‌ها تطبيق بدهند و اعمال كنند. اين است كه دو تلاش فكري مي‌كنند. پرداختن به حقوق در امريكا بسيار دشوارتر از جامعة ماست. به همين علّت، تخصص‌ها و شاخه‌هايي كه در حقوق امريكا پيدا شده و ديده مي‌شود خيلي جزئي و ريز است. يك حقوقدان، فقط در همان تخصص خودش تبحر دارد، مثلاً من يك وقت هفت هشت جلد كتاب ديدم با عنوان مسئوليت‌هاي ناشي از موتورسواري. فقط در موضوع تصادفات موتور نوشته شده بود. نمونه‌هاي مختلفي كه در اين زمينه داشته‌اند، آرايي كه صادر شده و نتيجه‌هايي كه به دست آمده يا بايد گرفته شود، همه در اين كتاب ثبت شده بود. يك وكيل ممكن است فقط همين را بداند و به طور خاص بر اين مسئله تمركز كرده و متخصص شده باشد. چنين وکيلي در مسئلة خانواده وارد نمي‌شود. ولي در بين حقوقدانان ما، كساني هستند كه بر همة مسائل اشراف دارند و در همة مسائل حقوقي وارد مي‌شوند. البته تعداد اين افراد دارد كم مي شود. علّت اين مسئله هم به همين تفاوت حقوق ما برمي‌گردد. ما فقط بايد يك تلاش فكري انجام بدهيم. امّا آنها با مسائل جزئي‌تر و ريزتري برخوردارند و بايد دو تلاش انجام بدهند.

شما كدام يك را بيشتر مي‌پسنديد و آيا تصور نمي‌كنيد كه از بساطت و سادگي مسائل گذشته كاسته شده و حالا ما با مسائل بسيار پيچيده‌اي روبروييم كه بايد متخصصان ويژه‌اي به صورت حرفه‌اي به آنها بپردازند؟
ازيك جهت حرف شما درست است، اما اين دو جريان يا ديدگاه دارند به هم نزديك مي‌شوند. الان در امريكا هم مقدار قوانيني كه دادگاه‌ها دارند به آن استناد مي‌كنند، شايد از قوانين كشور ما بيشتر باشد. برعكس، قضات اين طرف هم حقوق سنتي را پشت‌سر مي‌گذارند و كم‌كم دارند به مسائل و نيازهاي جامعه رو مي‌آورند و اينها را مؤثر مي‌دانند. جايي خواندم كه يك وقتي رئيس ديوان عالي فرانسه در يك سميناري گفته بود: من اعتراف مي‌كنم كه هشتاد درصد آرايي كه ديوان عالي كشور فرانسه داده، مبني بر عدالت است نه قانون.
اين مرد بيست و پنج سال رئيس ديوان عالي كشور فرانسه بود. همين مسئله در اينجا هم مطرح شده و خود من شروع كننده‌اش بودم. پيشنهاد كردم كه ما هم بياييم همين كار را بكنيم. اين جريان، به تدريج اثر خودش را بر دانش حقوقي ما هم گذاشته و بسياري از رساله‌هاي دكتري در دانشكده‌هاي حقوق ما، در همين زمينه‌ها نوشته مي‌شود. دربارة اينكه منطق حقوق و هدف چيست و چه بايد كرد تا به آن آرمان بزرگ حقوق، يعني عدالت برسيم و ضمناً انسجام قواعد حقوق هم حفظ بشود. در حال حاضر من مي‌بينم كه اين ديدگاه‌ها رسوخ پيدا كرده و حتي نوشته‌هايي كه از دادگستري مي‌رسد و برخي از آراء، حكايت از اين دارد كه قضات ما هم دارند تمايل پيدا مي‌كنند كه فقط مجري قانون نباشند. پاسدار عدالت هم باشند. اما متأسفانه گاهي اوقات عدالت، براي هرظلمي هم شعار قرار مي گيرد و كساني كه هيچ اعتقادي به آن ندارند، براي اغراض ديگري آن را دستاويز قرار مي‌دهند. يعني هركس هرظلمي مي‌كند، زير سرپوش عدالت پنهانش مي‌كند.

جناب استاد کاتوزيان، تفاوت و نسبت فلسفة حقوق با علم حقوق چيست؟
پرسش خوبي است. پاسخ اين پرسش بستگي دارد به وظيفه و هدفي كه ما براي حقوق در نظر مي‌گيريم . اگر علم حقوق را فقط شناسايي  قوانين و كيفيت اجراي آنها در دادگاه‌ها بدانيم، طبعاً جايي براي بحث دربارة ريشه‌هاي اجتماعي و اهداف قواعد حقوقي باقي نمي‌ماند. در واقع، حقوقدان ديگر كاري به ارزش‌هاي اجتماعي و اخلاقي ندارد و تنها درانديشة اجراي درست اصول و قواعدي است كه در اختيار دارد. مثل فرامين دولتي است. اما اگر زماني به اين نتيجه برسيم كه علم حقوق نبايد تنها به تحليل و شناختن قواعد موجود قناعت كند و بايد به كاوش در ريشه‌هاي واقعي آن قواعد بپردازد تا به معيارهايي دست يابد كه درست و نادرست را از هم تميز ‌دهد، درآن صورت، نمي‌توان مدعي شد كه مسائل فلسفة حقوق ، بيشتر در قلمرو علم حقوق قرار دارد و شاخه‌اي از علم اخلاق يا فلسفه محسوب نمي‌شود.
 البته گروهي كه آرمان عدالت و علاقة انسان به آن را ناشي از فطرت انسان‌ها مي‌پندارند، معتقدند كه فلسفة حقوق  شاخه‌اي از فلسفه است، در مقابل، گروهي كه به حقوق تحققي مي‌انديشند و دربارة ريشه‌هاي اجتماعي و نيروهاي سازندة آن گفتگو مي‌كنند ، فلسفة حقوق را شاخه‌اي از علم حقوق مي‌دانند. من دركتاب فلسفة حقوق نوشته‌ام كه : با ملاحظة برنامه‌اي كه براي «فلسفة حقوق» ارائه شده، به خوبي مي‌توان دريافت كه اين شعبه بيشتر به علم حقوق ارتباط دارد تا به فلسفه؛ از فلسفه به عنوان مددكار و خدمتگزار استفاده مي‌شود، ولي هيچ‌گاه نظام حقوقي فراموش نمي‌گردد. زيرا ذهن حقوقدان را خيال‌پردازي و آرمان‌هاي دروني قانع نمي‌سازد. او مي‌خواهد دربارة حقوقي كه وجود خارجي دارد به بحث فلسفي بپردازد و پايه‌هاي كاوش خود را در زمينة راه حل براي مسائل زندگي استوار سازد. به همين جهت، اگر به طور قاطع نتوانيم ادعا كنيم « فلسفة حقوق» از شعبه‌هاي حقوق است، بي‌ترديد مي‌توان گفت كه اين كتاب در مرحلة نخست رساله‌اي حقوقي است نه فلسفي.

شما به شكل شورانگيزي از آرمان عدالت سخن مي‌گوييد و حتي شاهد مثالي از رئيس ديوان‌عالي فرانسه آورديد و آن را ستوديد كه گفته بود هشتاد درصد احكام ديوان عالي طي بيست و پنج سال، مبتني بر عدالت بوده و نه قانون. اجراي عدالت، يك هدف و يك شعار كلّي است و فكر نمي‌كنيد چنين گرايشي به آنارشي و خودكامگي قضايي بينجامد و مثلاً وحدت رويه قضايي خدشه‌دار شود و يا قوانين ملعبه شوند و اعتبارشان كاهش يابد؟
شما توجه داشته باشيد كه ابزار اصلي حقوقدان‌ها قوانين است. مطالعة قوانين و تمرين و ممارست در اجراي درست آن، يك ضرورت است. بدون قانون، علم حقوق معنا و امكان وجودي خود را از دست مي‌دهد. حقوقدان همواره با مسائلي نظير قراردادها و مسئوليت‌هاي مدني و مالكيت و امثال اين‌ها روبه‌رو مي‌شود و كار او اين است كه براي آن‌ها راه‌حل پيدا كند. در اينجا، او به يك منطق حقوقي احتياج دارد كه او را راهنمايي كند و به كارش جهت بدهد. هيچ‌كس در فايدة تحليل قواعد و دسته‌بندي آنها و كشف اصول و پايه‌هاي قوانين، و به طور خلاصه نظريه‌هاي كلي كه از جمع و ارتباط قوانين استخراج مي‌شود، ترديدي ندارد. زيرا دادرسان و وكلا، ابزارهاي كار روزانه را بدين وسيله فراهم مي‌سازند و آنها هيچ‌گاه نمي‌توانند و مجاز نيستند كه به وسايل كار خود بي‌اعتنا بمانند. توجه به فلسفة حقوق را نبايد مترادف كم‌توجهي يا بي‌توجهي به اين مسائل قلمداد كرد. اما بايد متوجه بود كه امروزه ديگر حقوق خود هدف نيست، بلكه وسيله‌اي براي رسيدن به هدف است. هدف چيست؟ دست‌يابي به نظم و عدالت.  به همين دليل اگر حقوقدانان به اين مسائل بي‌توجه باشند، نه تنها تأثيري در پيشرفت و اجراي عدالت نخواهند داشت، بلكه نتايج ناخوشايندي خواهند گرفت. حقوقدان بايد محيط ايجاد و پرورش حقوق را بشناسد و نظريه‌هايي را كه از بيرون آن را اداره مي‌كند بداند تا قادر باشد به نتايج مفيد و مطلوبي برسد. بنابراين فلسفة حقوق نه تنها در اين زمينه مشكلي ايجاد نمي‌كند، بلكه مكّمل كار حقوقدان و راهنماي او در اجراي قانون و استدلال براساس قواعد است. من جايي يك مثال زدم كه حقوقدان بي‌توجه به هدف حقوق و بي‌بهره از فلسفة حقوق، به كارگري مي‌ماند كه، ناآگاه از طرح كلي يک ساختمان، ديواري از آن را مي‌سازد. در تزيين و ترازكردن آجرها مهارت دارد ولي، چون نمي‌داند به چه منظور كار مي‌كند و ساخته‌هايش چه سهمي در طرح اصلي دارد، نمي‌تواند نقشي را كه انتظار دارد برعهده بگيرد. صنعت‌گري ماهر است كه انتظار رهبري و معماري از او نمي‌توان داشت.

عدالت يعني چه؟ باتوجه به اختلاف‌نظرهاي زيادي كه فلاسفه، حكماي اخلاق و حتي حقوقدان‌ها و مردم عادي دربارة عدالت دارند، آيا اصلاً مي‌توان يك تعريف مناسب از آن ارائه كرد؟
عدالت يك مفهوم اخلاقي است و برآمده از اعتقادات ديني، وضع اقتصادي و سياسي در هر جامعه كه براساس آن دو مفهوم عدل و ظلم را تعريف مي‌كنند. پس آرمان عدالت و مصداق‌هاي آن ثابت نيست و بهتر است به جاي يك مفهوم ذهني و ابدي، ما از «عدالت زمانه» سخن بگوييم. تعاريف عدالت را مي‌توان در كتب فيلسوفان و نظريه‌پردازان علم اخلاق جستجو كرد، امّا نزديك‌ترين مفهومي كه به فهم ما از عدالت كمك مي‌كند، «برابري» است. اغلب نظريه‌ها نيز برابري را جوهر عدالت مي‌دانند. نياز به برابري در ميان انسان‌ها، همان نياز به عدالت است، اما عدالت در عرف اخلاقي جوامع، تعاريف متفاوتي مي‌يابد. همة عواملي كه در اخلاق هر جامعه مؤثر است در تعريف آنها از عدالت اثر دارد. با اين حال، در تشخيص عدالت، ملاك و معيار را نبايد داوري عمومي قرار داد، بلكه مي‌بايد از مجموع عقايد علماي اجتماعي و شيوه‌هاي قضايي آنها در هر دوره، تعريف و حدودي را استخراج كرد.

شما در قسمتي از بحث به مكتب‌هاي مختلفي در فلسفة حقوق اشاره كرديد. از جمله، مكتب تحليلي، تاريخي و جامعه‌شناسي؛ ممكن است دربارة اين گرايش‌ها يا مكتب‌ها توضيح بيشتري بفرماييد؟
بله، ما رويكردها و مكتب‌هاي مختلفي در فلسفة حقوق داريم و همان‌طور كه گفتم من به تلفيقي از آنها در كتاب فلسفة حقوق دست زده‌ام. بعضي از حقوقدان‌ها با ديد تحليلي به فلسفة حقوق وارد مي‌شوند در انگليسي به آن مي‌گويند analytical jurisprudence. با اين ديد اگر نگاه كنيد، حقوق زادة دولت است و فلسفه ندارد. آن چيزي هم كه هست، نظريات عمومي راجع به كليات حقوق است كه انسجام قواعد بايد چگونه باشد، چه ارتباطي بايد داشته باشند و از اين قبيل. به همين جهت از‌ هانس كلسن Hans Kelsen حقوقدان مشهور اتريشي، كه يكي از طرفداران مكتب تحليلي است و به تصفيه علم حقوق از سياست و جامعه‌شناسي و حتي علم اخلاق معتقد است، وقتي در مجلة فلسفة حقوق از او مي‌پرسند كه چه اصطلاحي براي فلسفة حقوق مناسب است، مي‌گويد: نظريه عمومي حقوق يا نظرية كلي حقوق، چرا كه فلسفه نيست و بايد از درآميختگي فلسفه با حقوق، مثل بقيه علوم خالص جلوگيري كرد. كساني كه اين گونه مي‌انديشند، معتقد هستند كه آنچه در علم حقوق موضوع بحث قرار مي‌گيرد، صدور حكم و اعتبار قاعدة حقوقي به اعتبار شرايط ايجاد چنين قاعده‌اي است نه ارزش اخلاقي و اجتماعي آن. شرط اعتبار هر حكم، تنها به اجراي اصل برتري كه به صادركنندة حكم، صلاحيت صدور آن حكم و اختيار آن را داده بازمي‌گردد. در حقيقت كلسن مي‌گويد همان‌طور كه يك فيزيك دان به موضوع و مواد علم خود پايبند است و مثلاً براي توضيح جاذبه براساس قوانين فيزيكي سخن مي‌گويد و بر همين اساس مثلاً در علم مكانيك يا قواعد حركت پيشرفت‌هايي صورت گرفته، حقوقدان هم بايد قاعدة حقوقي را بدون توجه به عوامل و آثار آن در نظر بگيرد. مثلاً تحت تأثير مسائل و اصول اخلاقي يا جنبه‌هاي اجتماعي و فلسفي، از علم و قواعد حقوقي خالص عدول نكند.
بجز اين مكتب تحليلي، فلسفة حقوق تاريخي هم داريم: historical jurisprudence. نظريه‌اي در فهم حقوقي است كه تاريخ نقش مهمي در آن ايفا مي‌كند و براساس آن نظام‌هاي حقوقي بازتاب ويژگي‌هاي خاص كشورها و تحت‌تأثير تاريخ و حتي جغرافياي هر جامعه و كشور است. اين نظريه، يعني زاده شدن حقوق از تاريخ موجب پذيرفتن ديدگاه‌هاي خاصي مي‌شود. همان‌طور كه يك جادة طبيعي كه محل گذر مردم بوده، به تدريج پاخورده مي‌شده و به يك جادة شوسه تبديل مي‌شده، قواعد حقوقي هم به همين ترتيب به تدريج پديد آمده است. در ابتدا كساني به يك مسئله‌اي احتياج پيدا مي‌كنند. آن مسئله به عادت براي آنها تبديل مي‌شود و با تكرار آن، يك قاعده به وجود مي آيد و به تدريج علم حقوق شکل مي گيرد. بنابراين، تحولات را از ديد تاريخي مورد بررسي قرار مي‌دهند. اغلب طرفداران اين نظريه، بر اهميت رسوم و سنت‌هاي فرهنگي خاص، جهت تبيين مسير توسعة حقوق در تاريخ و وضع كنوني آن تكية مي‌كنند. كساني مثل ساويني Fredrick carl von Savigny حقوقدان و متفكر آلماني يا مين Sir Henry Maine حقوقدان انگليسي، به فلسفة حقوق تاريخي باور داشتند و آن را در برابر نظرية حقوق طبيعي و ديگر نظريه‌هاي حقوقي، مثل اثبات‌گرايي حقوقي يا نظريه‌هايي كه مدافع وجود الگوي ثابتي براي قانون در همه جا هستند، ابراز كردند.

شما به ديدگاه جامعه‌شناسي هم اشاره كرديد و به نظر مي‌رسد نزديك‌ترين دانش به حقوق، علوم اجتماعي و جامعه‌شناسي باشد.
در فلسفة حقوق از آرمان‌ها و ارزش‌ها به طور نوعي بحث مي‌شود و نوعي كاوش فكري و داوري اخلاقي، بر تجربه و روش‌هاي علمي غلبه دارد. درحالي كه در جامعه‌شناسي حقوقي چنين نيست. اينها بر اين باورند كه حقوق، زادة نهادهاي حقوقي است و از دل جامعه برمي‌خيزد. بنابراين تحقيقات آنها شبيه مدير آزمايشگاهي است كه نمونه‌هاي عيني را در اختيار دارد و مشاهده و مطالعه مي‌كند. به نظر آن‌ها حقوق يك پديدة زنده و همان چيزي است كه اجرا مي‌شود، نه آن چيزي كه دولت مي‌گويد. ارتباط حقوق را با دولت يا كم‌رنگ مي‌كنند و يا قطع مي‌كنند.
هرگاه مردم بر يك قاعده‌اي توافق كنند و براساس ضرورتي يك عرف يا قاعده‌اي به وجود ‌آيد و مردم بپذيرند و آن را در ميان خود اجرا كنند، همين مبناي علم حقوق و خود علم حقوق است. خواه دولت بپذيرد يا رد كند. آنچه اينها مطرح مي‌كنند به طور كلي اين است كه حقوق از عقل و عواطف انسان و رسوم اجتماعي سرچشمه گرفته و معلوم نيست اگر رابطه‌اش را با سرچشمه قطع كند بازهم بتواند وظيفه اصلي و ذاتي‌اش را انجام دهد. به همين جهت اگر حقوقداني بخواهد فقط به اجراي قوانين موضوعه و مصوب دولت بينديشد، و به اين مسائل مهم توجه نداشته باشد، در كارش موفق نخواهد بود. مجموعة اينها براي ارزيابي قوانين معيارهايي در اختيار ما مي‌گذارند.

يك مسئله ديگر كه شما به آن اشاره داشتيد، ربط ميان اخلاق و حقوق است. به نظر مي‌رسد در گذشته، غالب ايده‌ها و اصول اخلاقي، ماهيت حقوقي داشته و تصورات عمومي از امور اخلاقي و غيراخلاقي، نوعي بار حقوقي داشته، اما البته امروزه اينها دو مقوله و دانش متفاوت است كه هريك موضوع و مقدمات و براهين و نتايج خاص خود را دارد. با اين حال همچنان رابطة نزديك و بسيار مؤثري ميان اخلاق و عدالت و اخلاق و حقوق هست.
همين‌طور است. رابطة حقوق و اخلاق، در طول تاريخ دچار تحولاتي بوده و ابتدا اساساً تفاوتي ميان اين دو قائل نمي‌شدند. اما به مرور زمان، و هرچه به دوران معاصر نزديك‌تر مي‌شويم، دانشمندان و روشنفكران سياسيِ آزادي‌خواه، دربارة قلمرو دخالت دولت بحث‌هايي كردند و اين نظريه مطرح شد كه حدود قدرت و نفوذ دولت بايد محدود به اعمال بيروني مردم باشد، به همين جهت مرزهاي حقوق و قوانين با اخلاقيات مشخص و تا حدودي تفكيك شد. اما همين مسائل و مباحث، موضوعات تازه‌اي را به ميان آورد. از جمله اين‌كه آزادي كامل، خودقيدي براي آزادي خواهد بود و زمينه‌هاي بهره‌كشي را فراهم مي‌آورد. برخي مسائل تاريخي هم در اين جريان مؤثر بود. مثلاً جنگ‌هاي بين‌الملل اول و دوم اين نكته را ثابت كرد كه هرچه بر منافع دموكراسي‌خواهي تأكيد كنيم، باز هم نمي‌توانيم ريشه‌هاي نابرابري را به طور كامل خشك كنيم و مفاهيمي مثل آزادي و برابري و حق، ممكن است خود دستاويزي براي ظلم و سوءاستفاده شود.
بي‌توجهي نسبت به امور و اصول اخلاقي و تفكيك آن از قدرت و حيطة عمل دولت‌ها نتايج خوبي نداشت. علماي اخلاق و حقوق، امروزه جدايي مطلق اينها را مفيد نمي‌دانند. يكي از مهم‌ترين آثار نزديك شدن اخلاق و حقوق، ايجاد قواعد حقوقي است. دولت به عقيدة من در برابر نيروهاي اجتماعي، مضطر است و قانون نتيجة غلبه نيرويي بر نيروي ديگر است. به همين جهت دولتي كه در پي اجراي كامل و مطلوب قوانين است، نمي‌تواند به قواعد اخلاقي پايبند نباشد. در حقيقت، دولتي كه قواعد اخلاقي را زير پا مي‌گذارد، قوانين حقوقي را نيز رعايت نخواهد كرد. اثر ديگري كه اين مسأله دارد، تعديل حقوق است. در كنار قواعد حقوقي دولت كه الزام‌آور است، قواعد اخلاقي و فقه‌ مذهبي هم وجود دارد كه به وسيلة اينها قواعد حقوقي تعديل مي‌شود. مثال بارز در اين زمينه كه من هميشه مطرح مي‌كنم، آية مربوط به قصاص در قرآن است. در آنجا مي‌بينيم كه پس از اينكه براي اولياي دم يك مقتول حق قصاص مطرح شده، اما خداوند گذشت را بهتر و مفيدتر دانسته است. يعني يك قاعدة فقهي در حقوقي مذهبي، با يك صفت و منش اخلاقي تعديل شده و جنبه‌هاي ديگري هم به آن بخشيده است. بنابراين اگر اخلاق را از حقوق تفكيك كنيم و بكاهيم، امور و قواعد حقوقي ماهيت خشك و بي‌انعطافي خواهد داشت و به مشكلاتي برمي‌خوريم. علاوه بر اين، اخلاق در عرف حقوقي نيز دخالت دارد، اصول و نيروهاي اخلاقي در يك جامعه، مانع از تبديل عرف‌هاي ناهنجار و بد به قاعدة حقوقي مي‌شود و به همين جهت در روية قضايي معمولاً عرفي مدنظر قرار مي‌گيرد كه از اخلاق بهره داشته باشد.
گفته مي‌شود كه هدف قوانين حقوقي اجراي عدالت است، اما عدالت يك امر اخلاقي است و يك آرمان حقوقي است، چه مسيري براي تحقق عدالت بايد طي شود. مي‌دانيم كه بسياري از قوانين، خودشان محمل و امكاني براي به بند كشيدن عده‌اي و حتي پايمال كردن حقوق افرادي به وسيلة افراد ديگر است. بخصوص دولت‌ها و دولتي‌ها كه با استناد به برخي قوانيني كه خودشان در نهادهاي حافظ منافع خودشان تصويب كرده‌اند، از حقوق و مصونيت وسيعي برخوردارند و مخالفان را به شدّت تحت فشار قرار مي‌دهند. شما به ما بگوييد که نقطة عطف رابطه ميان اخلاق و عدالت و حقوق كجاست؟
اين مسأله هميشه مطرح بوده و علماي حقوق بسيار در اين باره صحبت كرده‌اند. عدالت، آرمان و هدف قانون و حقوق است. ما مي‌بينيم كه حتي برخي قضات ما اكراه دارند از اين كه بگويند در جستجوي راه‌حلي عادلانه هستند. به همين علت هميشه مي‌گويند اين راه‌حل قانوني است. انگار عدالت مترادف است با هرج و مرج يا شعار بي‌محتوا. اين تفكر در حال دگرگون شدن است و بسياري از قضات و حقوقدان‌ها معتقد هستند كه عدالت جوهر حقوق است و به قوانين حقوقي شرافت مي‌بخشد. اما در مورد نكته‌اي كه گفتيد و به سوءاستفاده از قوانين اشاره كرديد، اين مسأله بيشتر مربوط به تفسير قوانين است. دولت‌ها يا نهادهاي مرتبط با آن، با تفسير قوانين، به قدرت خودشان مي‌افزايند و متأسفانه بعضي اوقات حقوق مردم را هم زير پا مي‌گذارند و يك قانون را به كلي دگرگون مي‌كنند. اصلاً اغلب دولت‌هايي كه به قدرت مي‌رسند، ابتدا وعدة اجراي قانون و اعطاي حقوق و آزادي‌هايي را به مردم مي‌دهند، اما همين كه جاي پاي خود را مستحكم كردند به تفسيرهاي بدعت‌آميز دست مي‌زنند تا دامنه و طول قدرتشان را افزايش دهند. اين مسائل مطرح است، امّا مي‌بايد فرهنگ و شرايط مناسب براي حصول به عدالت و جهت دادن حقوق به سمت عدالت ايجاد شود. ما مي‌دانيم كه قاضي، از يك سو با قوانيني رو به روست كه داراي نقص‌هايي است و مي‌بايد تفسير شود. در حقيقت حكمي كه در يك محكمه صادر مي‌شود، نتيجه تفسير و برداشت قاضي از قواعد و قوانين مربوطه است. اين مسئله، فلسفه دانش حقوق است.
ما در اين مسير، دو ارزش مهم را بايد مدّ نظر قرار دهيم: اول نظم و امنيت در روابط اجتماعي، و دوم اجراي عدالت. پرسش اين است كه چگونه مي‌توان در عين اجراي عدالت نظم اجتماعي را نيز برقرار كرد؟ اگر قوانين به روشني و استحكام وجود نداشته باشد و اجرا نشود، نظم از بين مي‌رود.  امّا عدالت هم بايد اجرا شود و قانون به تنهايي و براساس ظواهر و بدون انعطاف هم نمي‌تواند به اين مقصود برسد. قانون‌گذار و قاضي بايد هدف اصلي را هميشه مدّ نظر قرار دهند. منطق حقوق، برخلاف آنچه كه شهرت يافته، منطق رياضي، يعني استنتاج مشخص و خشك نيست و راه‌حل‌هاي آن گاهي خطابي و معطوف به وضع منحصر بفرد و خاصي است. يك حقوقدان، برخلاف يك رياضيدان، از احساس تربيت شده‌اي هم برخوردار است. گاهي كه بن‌بستي در برابرش قرار مي‌گيرد، قياس مي‌كند يا با كنار هم قرار دادن قواعد حقوقي، قانون را به سوي عدالت رهنمون مي‌سازد. خلاصه كلام اينكه اگر عدالت را از قانون بگيريم، پوسته خشكي باقي خواهد ماند كه ارزش و شرافت ندارد. روح احكام قضايي، همين مسئله است و هنر قاضي و حقوقدان اين است كه در عين تكيه بر قوانين و در نظر داشتن نظم و امنيت اجتماعي، همواره عدالت را در نظر داشته باشد و بكوشد به آن نزديك شود.
از صبر و حضورتان در اين گفت‌وگو سپاسگزارم.

 

 

فلسفه حقوق فراتر از حقوق به ما مي آموزد

PDF چاپ نامه الکترونیک

 فلسفه حقوق فراتر از حقوق به ما مي آموزد

گفتگو با محمدراسخ، استاد دانشکده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي
منوچهر دين پرست

يکي از موضوعاتي که فيلسوفان به آن تمرکز يافته اند تبيين معناى حق است. برخي بر اين باورند که معناي حق تقريبا عبارت است از هر امر ثابت اعم از واقعى و نسبى و اين معنا در تمام موارد استعمال حق صادق است. پس خدا را حق گوييم، زيرا به برهان عقلى امرى است ثابت و واقعى. همچنين در معناى حقوق نيز معتقد اند که يك معناى حقوق، جمع حق است كه حق را امتيازات ويژه در نظر گرفته شده براى افراد و گروه‏ها معنا مي كنند. معناى ديگر كلمه حقوق، مجموعه بايدها و نبايدهايى است كه اعضاى يك جامعه ملزم به رعايت آنها هستندحقوق در اين معنا در واقع، اسم جمع است، مثل كلمه قبيله و گروه. بعضى در اين معنا حقوق را مرادف با قانون گرفته‏اند؛ مثلا به جاى حقوق اسلام، كلمه قانون اسلام را به كار مى‏برند. معناى ديگرى كه براى حقوق در نظر گرفته‏اند، علم حقوق است و منظور از آن دانشى است كه به تحليل قواعد حقوقى و سير تحول آنها مى‏پردازد. در اين معنا كلمه حقوق لفظا و معنا مفرد است نه جمع. شايد به خاطر چنين تعاريفي بوده که برخي از فيلسوفان امروزه صحبت از فلسفه حقوق مي کنند. در اين گفتگو نيز در صدد تبيين همين موضوع هستيم که دکتر راسخ از منظرهاي مختلف و ارائه ديدگاه خود موضوع فلسفه حقوق را تبيين کرده اند.
بهتر است بحث را با تعريف فلسفة حقوق آغاز کنيم. آيا اصلا مي توانيم از فلسفة حقوق به مثابه يکي از فلسفه هاي مضاف به تعبيري که امروزه در کشور ما به کار مي رود، سخن برانيم؟ آيا مي توان گفت در فلسفة حقوق نيز همچون ساير فلسفه هاي معروف به مضاف، از مباحثي سخن گفته مي شود که خود آن علم به آنها نمي پردازد؟
بي ترديد فلسفة حقوق چيزي بيش از حقوق به ما مي آموزد و چنين نيست که فلسفة حقوق همان مسائلي را مطرح کند که نظام حقوقي بيان مي دارد. اما اين که آيا فلسفة حقوق فلسفة مضاف به معناي دقيق کلمه هست يا خير، نيازمند بحث دقيق تري است. قانون از ديرباز در ميان برخي جوامع وجود داشته است. براي مثال، در ديالوگ ميان يوناني و پارسي در جنگ هاي کهن شاهديم که فرد يوناني جامعه و فرهنگ خويش را با زندگي در ساية قانون معرفي مي کند، در حالي که پارسي جامعه و فرهنگ خود را با افتخار به زندگي زير ساية پادشاه مقتدر مطرح مي کند. يا اينکه در ديالوگ کريتو(افلاطون) مي خوانيم که سقراط حاضر نمي شود قانون جامعه اش را نقض و از زندان فرار کند و به رغم مجازاتي که براي او تعيين کرده اند همچنان متعهد به قانون باقي مي ماند. اما بايد گفت که وجود قانون براي تمشيت و تنظيم امور جامعه يک امر است، بحث فلسفي دربارة قانون امري ديگر. بحث فلسفي از قانون را نمي توان به ابتداي وجود يافتن قانون در تاريخ بازگرداند. تنها پس از آنکه قانون و نظام حقوقي به سطحي از تکامل و اهميت رسيد، مباحث «مربوط به» قانون و نظام حقوقي شکل گرفت و بسط يافت. بلي، شايد به اين معنا بتوان گفت فلسفة حقوق يک فلسفة مضاف است، يا همان قانونِ قانون است. با اين حال، نکتة ديگري را بايد به اين مطلب بيفزاييم. هنگامي که «راجع به» قانون بحث مي کنيم، اين بحث هم مي تواند فلسفي باشد و هم غيرفلسفي. به ديگر سخن، بحث و نظريه پردازي در باب قانون لزوما فلسفي نيست. براي نمونه، مي توان دربارة قانون به بحثي علمي نشست، چنان که مي توان به شيوه جامعه شناختي يا روان شناختي از قانون و نظام حقوقي بحث کرد. پيدا است در اين موارد به نظريه پردازي اي علمي و تجربي اقدام کرده ايم، نه فلسفي به معناي دقيق کلمه. در مقابل، فلسفة حقوق مطالعة فلسفي موضوعات و مسائل حقوقي است. دشواري نيز از همين جا آغاز مي شود، زيرا پرسش اصلي در اين ميان به خود فلسفه باز مي گردد. آيا فلسفه موضوع و روش مشخصي دارد يا خير؟ چه چيز فلسفه را از غير فلسفه متمايز مي کند؟ اين پرسش ها البته از جنس معرفت مرتبه سومي هستند و شامل مباحثي مي شوند که امروزه زير عنوان فلسفة فلسفه مطرح است. هر تصميمي در اين حوزه گرفته شود، يعني هر تعريفي که از فلسفه و موضوع و روش آن ارائه شود، در فلسفة حقوق هم منعکس و صادق است. بنابراين به بيان ساده مي توان گفت، فلسفة حقوق مطالعة موضوعات و مفاهيم حقوقي به روش فلسفي است. به هر حال، فلسفة حقوق يکي از انواع نظريه پردازي در باب مسائل، موضوعات و مفاهيم حقوقي است و در حالي که فلسفة حقوق بي گمان گونه اي نظريه پردازي درباب حقوق است، اما هر گونه نظريه پردازي درباره حقوق را نمي توان فلسفة حقوق خواند.

چنان که گفتيد، در فلسفة حقوق، فيلسوف به مطالعة مباحث حقوقي به روش فلسفي(روشي غير از روش تجربي مطالعة امور) مي پردازد، اما آيا حقوقدان نيز مي تواند به سراغ فلسفه برود و ببيند که تا چه ميزان فلسفه مي تواند براي مباحث حقوقي اش نظريه اي بيابد؟
اگر رويکرد کسي در مسائل فکري رويکرد مسأله محور باشد، تفاوتي ميان اين دو نيست، يعني خواه فيلسوف به سراغ حقوق برود يا حقوقدان به فلسفه روي کند، از آن جا که رويکرد مسأله محور است هر دو به يک نقطه خواهند رسيد. چرا فيلسوف به سراغ حقوق مي رود و يا چرا حقوقدان به فلسفه ورزي مي پردازد؟ لابد مشکلي پيش آمده است و مسأله اي پيش رو است که حقوقدان براي حل آن ناگزير به فلسفه ورزي روي آورده است. فيلسوفي نيز که به حقوق مي پردازد، لابد در حوزة نظرية ارزش، که حقوق يکي از زيرمجموعه هاي آن است، يا در حوزه هايي مرتبط با موضوعات و مفاهيم حقوقي کار مي کند و براي حل مسأله يا رفع اشکال در آن حوزه ها ناگزير به قلمرو حقوق سرکشي مي کند. با اين حال، در ميان فيلسوفان حقوقي، فيلسوفي را سراغ نداريم که از آن حيث که فيلسوف است و به دليل پرداختن به موضوعات محض فلسفي به سراغ حقوق بيايد. چنين روشي اساسا نتيجة نظري بصيرت زا و مفيدي در پي نخواهد داشت. معمولا کساني که آگاهي هاي مرتبه اولي دقيقي دارند، يعني در بحث ما در حوزة حقوق آموزش ديده اند و يا در کسوت قاضي يا وکيل فعاليت جدي کرده اند، در فلسفة حقوق موفق تر اند. به طور کلي، در انديشه ورزي، رويکرد مسأله محور در مقابل رويکرد متفکرمحور يا مکتب محور موفق تر است. از اين رو، فيلسوفاني که آموزش و تجربة حقوقي دارند(يا بالعکس) و با دامني پر از پرسش هاي جدي در عالَم حقوق سير مي کنند، عميق تر و دقيق ترند، در غير اين صورت، به نظر مي رسد تلاش هاي فلسفي در اين قلمرو بيشتر به يک سرگرمي بماند تا کوششي اصيل براي کشف حقيقت و خدمت به خلق.
همان طور که مستحضر ايد، حقوق کارکرد بسيار بالايي دارد و مباحث حقوقي در مورد کوچکترين و جزيي ترين مسائل جامعه نيز جاري مي شود. يعني حقوق کارکردي کاملا عيني و ملموس دارد و بنابراين فلسفة حقوق در مقايسه با ساير فلسفه هاي مضاف، مسائل انضمامي و بيشتري را در بر مي گيرد.
اگر فلسفة مضاف را مجموعة مباحث مرتبه دومي در باب معرفتي مرتبه اولي بدانيم، به اين اعتبار کدام يک از فلسفه هاي مضاف است که دربرگيرندة مسائل انضمامي نيست؟ معارف مرتبه اولي معارفي مربوط به وجوه گوناگون حيات طبيعت يا انسان اند و بي گمان به طور مستقيم با امور عيني در طبيعت يا زندگي انسان سر و کار دارند. از اين حيث، چندان تفاوتي ميان فلسفة حقوق و ديگر فلسفه ها نيست. بياييد به اين امر از زاويه اي ديگر بنگريم. رشد انديشه و معرفت بشري، خواه رويکرد فلسفة قاره اي داشته باشيم يا رويکرد فلسفة تحليلي، اساسا رشدي مسأله محور بوده است. مورخين باريک بينِ انديشه به اين نکته تذکر داده اند. اين بدين معنا است که رشد معرفت، مسأله محور بوده است. به تمثيل کواين در باب معرفت، يعني «شبکة معرفت»، توجه کنيم. اين شبکه يک مرکز دارد و يک لبه يا حاشيه. کواين به درستي بر اين باور است که مرکز اين شبکه، منطق و رياضيات، ديرتر تغيير مي کند، ولي به هر حال دچار تغيير مي شود، چرا که با لبه و حاشية معارف در ارتباط است. اما در حاشيه چه مي گذرد؟ معرفت هاي موجود در لبه يا حاشية اين شبکه با مسأله ها سر و کار دارند. اين شعب معرفتي در حال حل مسأله و از اين رو، در حال تحول اند. تحول آنها به تحول ديگر اجزاي معرفتي، و لو آنهايي که در مرکز شبکه قرار دارند، خواهد انجاميد. اگر از ديدگاه لاکاتوش يا کوهن نيز به تحول معرفت بشر بنگريم، در مي يابيم که نظام هاي معرفتي در حقيقت پارادايم هايي هستند که تا زماني معتبر اند که بيشتر مسأله هاي حوزة خود را حل مي کنند و زماني که در حل مسأله ها ناموفق شوند، پارادايم شکست مي خورد و انقلاب فکري رخ مي دهد. بنابراين، با هر رويکردي که به تحول معرفت بشري بنگريم، آن را مسأله محور مي يابيم. بر اين اساس، درست است که حقوق يک رشته و ديسيپلين معرفتي صددرصد کاربردي است و از اين حيث با مسائل کاملا کاربردي و عيني سر و کار دارد، اما کدام رشتة معرفتي است که به نحوي از انحا با مسائل عيني بشر سر و کار نداشته باشد؟ باري، فلسفه از آن جهت که فلسفه است که ارزشمند نيست، بلکه فلسفه، به يک معنا، علمِ حل مسأله و طرح پرسش هاي نوين است. فلسفه، علم نقد مبنايي و روش پرسش دائم است. از اين رو، نمي توان فلسفه را به تعبير قدما محدود به متافيزيک کرد و آن را بحث از عوارض ذاتي وجود دانست. متافيزيک و وجودشناسي تنها يک رشته و شعبه از فلسفه است. اما فلسفه رشته ها و شعبه هاي مهم ديگري، مانند معرفت شناسي و فلسفة ذهن و زبان، نيز دارد که به روش پرسش دائم و نقد مبنايي ادعاهاي مربته اولي با مسأله ها سر و کار دارد. بسياري از مباحث مهم فلسفة ذهن از مسئلة «خودفريبي» و «وحدت شخصيت» آغاز و به آنها مربوط مي شود. اين امر نشان مي دهد که فلسفه هايي موفق بوده اند، به رشد معرفت و حل مسائل کمک کرده اند، که از معارف مرتبه اولي آغاز کرده اند، يعني مسأله محور بوده اند. به حوزة حقوق باز گرديم: هنگامي که، در مقام قانون گذاري، قصد آن داريم قاعده اي را به قانون تبديل کنيم، تا جامعه ملزم به اجراي آن باشد، فيلسوف حقوق پرسش هاي گوناگون بسيار مهمي را پيش مي نهد. در بن و اساس اين پرسش را مطرح مي کند که چرا چنين قاعده اي بايد قانون بشود؟ به چه دليل مجاز به تصويب آن قاعده هستيم؟ براي نمونه، چرا بايد در قانون تنها به «رجال» حق نامزدي تصدي شغل رياست جمهوري را داد؟ حقيقتاً، در سال 1358، نمايندگان مجلس خبرگان چه دلايل موجهه اي براي اين تصميم و تصويب خود داشتند؟ پيدا است براي اين که قاعدة يادشده يا هر قاعدة ديگري را به قانون بدل سازيم، به تحليل هاي مبنايي نياز داريم. در مثالي که آورديم، البته با فلسفة سياسي و مسائل مربوط به ساختار قدرت و نقش و جايگاه شهروندان روبه رو هستيم. به طور کلي، در هر نظام و ديسيپلين دانشگاهي و هر نظام اجتماعي قرار داشته باشيم، با مسائل مربوط به انسان و طبيعت مواجه ايم، خواه مسأله کاربردي باشد يا نظري. البته هر يک از شعبه ها و نظام هاي معرفتي، منطق دروني خاص خود را دارد و ابتدا با اين منطق است که تلاش مي کند مسأله و پرسش را حل و رفع کند. اما از جايي به بعد، ديگر سطح و ماهيت مسأله تغيير مي کند که ناگزير وارد مباحث مبنايي و فلسفي مي شويم ولي در هر حال اين مسأله و تلاش براي حل مشکل است که در هسته و مرکز انديشه ورزي قرار دارد و بايد هم قرار داشته باشد.

با اين تقسيم بندي، مباحثي که فيلسوفان در طول تاريخ فلسفه درباره مثلا عدالت طرح کرده اند، در کدام سطح قرار مي گيرد؟
قطعا در سطح نظري. عدالت در مرتبه نخست به معناي برقراري نظامي خاص از توزيع آزادي و منابع ميان اعضاي جامعة سياسي است. اما همة سخن اين است که نظام يادشده چگونه نظامي است؟ آدميان در مورد خود نظام توزيع به اختلاف مي رسند و از اين رو، ناگزير اند با ارائة دلايل و مستندات يکديگر را قانع کنند و سپس به سراغ توزيع بروند، والا اختلافات بنيادين آن چنان منازعه و خصومتي ميان آنان درمي اندازد که اساساً نوبت توزيع و زندگي صلح آميز فرا نمي رسد. بر اين اساس، به دست دادن نظريه اي در باب عدالت ضرورت فوري پيدا مي کند و در حقيقت عمدة تلاش در حوزة معارف سياسي به اين مسأله اختصاص داشته است.

اما آيا ضروري نيست که فلسفة حقوق به دليل سر و کار مستقيم داشتن با مسائل عيني و انضمامي مباحثش را روشن مطرح کند؟
به هر حال، خواه با مسائل عيني سر و کار داشته باشد يا نه، بايد مباحثش را روشن مطرح کند. «روشني» يکي از مهم ترين فضايل فلسفه است که فلسفة حقوق نيز به نوبة خود بايد واجد اين فضيلت باشد. اما نکتة مهمي که بايد متذکر شد اين است که فلسفة حقوق نيست که امري کاربردي است بلکه حقوق يک رشته و نظام کاربردي است. فلسفه، رشته اي نظري و تحليلي است و اين سخن دقيقي نيست که آن را و لو فلسفة يک رشتة کاملاً کاربردي مانند حقوق باشد، مستقيماً با مسائل عيني در ارتباط بدانيم. اگر به تعريف مان از فلسفة مضاف پاي بند باشيم، بايد ارتباط فلسفه با مسائل را از رهگذر معارف مرتبه اولي بدانيم. معارف مرتبه اولي در تلاش خود براي شناختي نظام مند و سازگار از پديدارهاي طبيعي و انساني و کاربرد آن شناخت در زندگي انساني، به پرسش هايي مهم و بن بست هايي جدي مي رسند که لاجرم نيازمند تحليل هاي فلسفي مي شوند. از اين رو، معلوم نيست فلسفه به طور مستقيم يک امري کاربردي باشد و اساسا هم نيست. اين نظام هاي معرفتي مرتبه اولي هستند که از نتايج تحليل هاي فلسفي در تحليل و کاربرد خود بهره مي برند. به ديگر سخن، اگر به حوزة حقوق بازگرديم، در قالب يک گزارة اين همان، حقوق همواره حقوق است. در نظام حقوقي با تقنين، قضا و اجراي قوانين سر و کار داريم. اما گاه براي حل مسألة غامض قضائي يا براي تصويب يک قاعدة خاص نيازمند تحليل هاي دقيق تري مي شويم که ناگزير به ساير حوزه هاي معرفتي سر مي زنيم و از آنها استفاده مي کنيم، اما هنگامي که مجدداً به نظام حقوقي باز مي گرديم، رفتار و اقدامات مان بايد کاملاً حقوقي باشد به گونه اي که منطق دروني حقوق را تامين کند، وگرنه در داخل نظام حقوقي و قانوني، کاري غير قانوني کرده ايم و اين خلاف ذات حاکميت قانون است. حاکميت قانون اقتضا مي کند که هر کاري مطابق رويه و مبناي قانوني صورت بپذيرد.

يعني به نظر شما فلسفة حقوق نبايد از دايره حقوق خارج شود؟
در درجة نخست اين حقوق است که بايد در دايرة حقوق باقي بماند! نبايد پنداشت که سخني پيش پا افتاده گفته ايم. درون نظام حقوقي بايد حقوقي(بر اساس منطق دروني حقوق) انديشيد و عمل کرد. ولي چون نيک بنگريم، خواهيم ديد که محدوديت هاي نظم و فکر حقوقي ما را به ديگر شعبه هاي معرفتي، از جمله فلسفة حقوق، خواهد کشانيد. باري، تا حقوق نباشد فلسفة حقوق شکل نمي گيرد. اما، در درجة دوم، همين فلسفة حقوق نيز نبايد از موضوع حقوق دور بيفتد. به اين معنا شايد بتوان به پرسش شما پاسخي مثبت داد، يعني فلسفة حقوق براي فلسفة حقوق ماندن بايد به موضوعات و مسائل حقوقي وفادار بماند. البته در عمل، حقوق و فلسفة حقوق در هم مي آميزند. يک قانونگذار يا قاضي پرتلاش و باوجدان علي الدوام ميان منطقي دروني حقوق و منطقي بيروني آن در حرکت است، يعني ميان حقوق و نظريه يا فلسفة حقوق. اين امر به دليل نياز و ضرورت اتفاق مي افتد. مهم اين است که آن قانونگذار يا قاضي بتواند حيث هاي يادشده را از هم تفکيک کند، دلايل و مدعيات و فرايندهاي حقوقي و فراحقوقي را از هم جدا کند و يکي را به جاي ديگري عرضه نکند. براي نمونه، هنگامي که قا نونگذار قاعده اي را به منزلة قانون وضع مي کند يا قاضي رايي صادر مي کند، اين امور بر اساس منطق حقوق صورت مي گيرد. اما تحليل هاي فلسفي خود را در محصول و خروجي تقنين يا قضاوت نشان مي دهند. کسي که رويکرد حق مدار دارد به گونه اي متفاوت از کسي که رويکرد حق مدار ندارد، قانون مي گذارد يا قضاوت مي کند. رويکرد حق مدار يک رويکرد فلسفي سياسي است که مي تواند وارد نظام حقوقي شود يا نشود، اين بسته به آن است که کساني که صاحب منصب حقوقي هستند چگونه فکر مي کند.

شما فلسفة سياسي و فلسفة حقوق را به يکديگر بسيار نزديک مي کنيد. واژگان فلسفة سياست بنا بر حوزة فرهنگي که در مورد آن سخن مي گوييم، متفاوت است. مثلا در کشورهاي سکولار به گونه اي به کار مي رود و در کشورهاي ديني به گونه اي ديگر. در اين موارد فلسفة حقوق چه بايد بکند؟
سؤال خوبي است. بلي، مفهوم و نهاد حق در هر دو حوزة حقوق و سياست؛ و از اين رو، در قلمرو فلسفة حقوق و فلسفة سياسي، مطرح مي شوند. اما ميان دو حوزه و قلمرو يادشده تفاوت هست. براي نمونه، در فلسفة حقوق دست کم دو حوزة مهم داريم، يکي حوزة تحليلي/مفهومي و ديگري حوزة هنجاري/ارزشي. در حوزة هنجاري، بحث به موضوعات حقوقي مربوط است، اما چون بحث بحثي فلسفي است، تابع منطق دروني حقوق نيست. اينجا تعريف به موضوع است، موضوع اينجا حقوقي است اما بحث تابع منطق حقوق نيست، اين بحث فلسفي حقوقي به دليل موضوعش بلافاصله به نظرية عدالت مي رسد. بحث حق به معناي جديدش بلافاصله با نظرية عدالت گره مي خورد و نظرية عدالت بخش عمده اي از مباحث فلسفة سياسي را اشغال کرده است. در حقيقت نظرية عدالت به دليل تلاش براي ارائة دستگاهي براي نظم دادن به امر توزيع آزادي و منابع در نهايت به دنبال سامان دهي ساختار قدرت و نظام سياسي کشور است. اين ساختار و نظام مي تواند در قالب حقوقي متجلي شود که در دنياي معاصر عمدتاً نيز اين چنين است. حال، هدف اين است که قالب هاي حقوقي آن نظرية عدالت را تأمين کنند. بارها گفته شده است که يکي از اهداف مهم حقوق تامين عدالت است. بنابراين، در اينجا فلسفة حقوق در بعد هنجاري و ارزشي اش با نظرية عدالت و از اين رو با فلسفة سياسي همجوار و بلکه هم پوشان مي شود. اما در حوزة فلسفة تحليلي/مفهومي امر به گونة ديگري است. در اينجا، فلسفة حقوق با معرفت شناسي، زبان شناسي، نظريه هاي صدق، متافيزيک و مانند آنها همجوار مي شود و از آن گونه مباحث تغذيه مي کند. باري، بايد متذکر شد که فلسفة حقوق فلسفه اي مصرفي است و حيث استقلالي ندارد. آنچه در رشته هاي اصيل فلسفي توليد مي شود در فلسفة حقوق مورد مصرف واقع مي شود. فلسفة سياسي نيز ماهيتي اين چنيني دارد، اگر چه شايد بتوان گفت فلسفة سياسي قدري اصيل تر از فلسفة حقوق است. به هر حال، فلسفة حقوق به زودي با فلسفه هاي ديگر همجوار مي شود و مصرف کنندة داده هاي آنها است.

آيا در اين فرايند استفاده، تأثيري هم بر ساير فلسفه ها دارد؟
بلي، تعامل وجود دارد. از يک سو، درست است که مسأله ها بر تحولات فلسفي تأثير مي گذارند، اما انديشه هاي فلسفي با مسأله هايشان رابطة متقابل دارند. مسأله هاي جديد نظام هاي فلسفي را تحت تاثير قرار مي دهند و نظام هاي جديد راه حل هاي جديد براي مسأله ها ارائه مي دهند. اين ديالکتيک همچنان ادامه دارد. به گمانم، حرکت فلسفه در يک فرايند ديالکتيک واقع است. به همين دليل است که مسأله محوري اين قدر مهم و زايا است. فلسفه بدون مسأله يک امر باطلي است، شايد اصلا فلسفه نباشد. از ديگر سو، حوزه هاي مختلف فلسفي، در يک تصوير «شبکه اي» کوايني، با يکديگر داد و ستد دارند و بر هم تأثير مي گذارند. به اين معنا، فلسفة حقوق يا فلسفة سياست از يکديگر و از ديگر رشته هاي فلسفي تغذيه مي کنند و در اين فرايند مي توانند براي آن رشته ها مسألة جديد بيافرينند و از اين رهگذر آنها را متحول کنند. براي نمونه، درست است که فلسفة زبان و زبان شناسي ارمغان هاي بسياري براي حقوق داشته اند، ولي وجود انشاء يا «فعل گفتار» در حقوق موجب بسط يافتن مطالعات فلسفي و نظري دربارة چيستي زبان و وجوه مختلف آن شده است.

وقتي به فلسفة حقوق مي پردازيم، قصد آن را داريم که به مسائل حقوق عميق تر بيانديشيم. اين نگرش عميق تر چه ثمري براي حقوق داشته است که تا پيش از آن نداشته است؟
حدود دويست سال پيش، فلسفة حقوق را با تفکر عميق در مورد مسائل حقوقي تعريف مي کردند. در قرن نوزدهم، حقوق بيشتر به سمت «علم» حقوق، به سياق علوم تجربي طبيعي يا انساني، سوق پيدا کرد. بعدها تحولات ديگري رخ داد و با تمييز جدي تر علم و فلسفه بود که فلسفة حقوق به شکل کنوني در آمد. به هر حال، اگر تفکر با صبغة فلسفي وارد فضاي حقوقي بشود، تأثيرات بسيار مثبتي دارد. کمترين آنها اين است که مي تواند بسياري از مسائل غامض را در سطح قضا حل کند. گفتني است پرونده هاي حقوقي را معمولاً به دو دستة «آسان» و «دشوار» تقسيم مي کنند. گذشته از آنکه مي توان نشان داد عناصر نظري در قالب تفسير وارد فرايند حل و فصل پرونده هاي آسان نيز مي شود، قضاوت در باب پرونده هاي دشوار يکسره نيازمند مفاهيم و اصول نظري و دستگاه هاي فلسفي است. همچنين، در حوزة قانونگذاري، تفکر فلسفي موجب وضع قوانين سازگار، منقح، و مؤثر خواهد شد. افزون بر اين، فلسفه براي ما تفکر همگرا و شبکه اي به ارمغان مي آورد که به کمک آن مي توان ناسازگاري هاي دروني حقوق را کشف و رفع کرد. اين امر به نوبة خود به استوار کردن اجزاي مختلف فکر و نظام حقوقي بر بينان هاي مستحکم و روشن خواهد انجاميد. در آخر، با کمک تفکر ژرف و فلسفه ورزي است که مي توان مفاهيم و راه حل هاي جديدي را در فکر و نظام حقوق در انداخت. به طور معمول، در ساير حوزه هاي معرفتي مانند انديشة سياسي، انسان شناسي، نظرية ارزش و معرفت شناسي تحولاتي رخ مي دهد که ميوه هاي معرفتي به بار مي آورد و به طور معمول نيز حقوقدانان از آن بي خبرند. اگر تعامل مثبتي ميان حقوق و ديگر رشته  ها به ويژه فلسفه باشد، امکان صورت بندي مسائل به سبکي جديد و ارائة مفاهيم و قواعد نو به وجود مي آيد و احتمال عملي شدن آن بالا مي رود.

آقاي دکتر، نقش باورهاي يک جامعة خاص در فلسفة حقوق چيست؟ مثلا جامعة ما جامعه اي ديني است و باورها و عقايد ديني نقش مهمي در انديشه و زندگي مردم دارد. آيا اين مجموعه از عقايد که تحت عنوان جهان بيني خاص يک جامعه طرح مي شود، مي تواند بر فلسفة حقوق تاثيري داشته باشد؟ آيا فلسفة حقوق از اين باورها استفاده مي کند؟
قطعا تأثير دارد. شما مسألة بسيار مهم و پيچيده اي را مطرح کرديد. بايد مستقيماً سراغ اصل مسأله رفت. از اين رو، بي مقدمه بايد گفت حلقة واسط فلسفة حقوق و فرهنگ و ساختار ديني، نظرية ديني است. نظرية ديني تنظيم کنندة رابطة فلسفة حقوق و فرهنگ ديني است. بسته به اين که نظرية ديني رايج در يک جامعه چه باشد، فلسفة حقوق شکل خاصي به خود مي گيرد. براي نمونه، جوامع اسلامي به طور جدي از اوايل قرن نوزدهم با جامعة مدرن در اروپا آشنا شدند. حملة ناپلئون به مصر و تماس رقابت آميز، بل خصمانة، امپراطوري عثماني با جوامع غربي باعث شد پديدة مدرنيته و مفاهيم و اصول تجدد وارد کشورهاي اسلامي شود. کشورهايي مثل تونس، مصر و ترکيه در اين تماس و تلاطم در صف نخست قرار داشتند و البته در اقتباس از دنياي جديد نيز پيش قدم شدند. يکي از عناصر اصلي زندگي مدرن ـ در کنار علم، فلسفه و فنون جديد ـ قانون و حق به معناي جديد کلمه بوده است. کسي مثل ميرزا يوسف خان مستشارالدوله وقتي در سفارت ايران در پاريس کار مي کرد و نظاره گر کنجکاو زندگي مدرن بود، از خود پرسيد چه چيزي چنين زندگي مدرني ـ از حيث علم، نظم، نهادهاي جديد سياسي و اجتماعي ـ را ممکن ساخته است؟ حاصل مطالعه و کنجکاوي او اين بود که غربيان همة آن دستاوردها را وامدار يک کلمه اند: قانون. وقتي به ايران بازگشت رسالة «يک کلمه» را نوشت و کوشيد نشان دهد آن يک کلمه در ميراث ديني خود ما وجود دارد. باري، مسلمين پس از رويارويي با پديدة تجدد، از نيمه دوم قرن نوزدهم به اين سو، کوشيدند نهادهاي مدرن ـ مانند قانونگذاري، قضا و آموزش و تا حدي علم، صنعت و دموکراسي ـ را وارد جامعة خود کنند. اما به گمان من تا همين زمان نيز مسلمين هنوز نتوانسته اند يک مسأله را حل کنند: تفاوت قانون مدرن با احکام شرعي چيست؟ هر گاه از قانون سخن گفته اند، شرع را به جاي آن گذاشته اند. به منازعات نظري صدر مشروطه نگاه کنيد، همه مسأله همان نزاع ميان شرع و قانون بوده است. کساني که به طور جدي با قانونگذاري و نمايندگي و وکالت مردم براي قانونگذاري مخالف بودند، فکر مي کردند قانونگذار و نمايندگان مردم مي خواهند دست به «تشريع»، به معناي ديني، بزنند. از اين رو، چون تشريع را حق خداوند و نمايندگان خداوند مي دانستند، به طور قاطع با قانونگذاريِ نمايندگان مردم مخالفت مي کردند. به نظر مي رسد مسلمين، نه تنها در ايران که در تمام جوامع اسلامي از شمال آفريقا گرفته تا آسياي جنوبي شرقي، هنوز نتوانسته اند اين مسأله را شجاعانه و روشن مطرح کنند که آيا قانون جديد همان حکم شرعي است؟ اين پرسش بيانگر معمايي جدي است که تا به نحو روشن، روش مند و نظري حل نشود، مسلمين گام دومي در همزيستي با زندگي مدرن بر نخواهند نداشت. به ديگر سخن، امکان منطقي و واقعي برداشتن اين گام فراهم نخواهد شد. بنابراين، يکي از مسائل بنيادين در مواجهة با زندگي جديد و پديدة مدرنيته اين است که از کدام موضع نظري در باب نسبت ميان قانون و شرع مي توان دفاع کرد؟ دفاع از اصل قانونگذاري، اصل برابري، اصل آزادي و بسياري از ديگر اجزاي نظام حقوقي مدرن و عملي ساختن آنها همگي به پذيرش قانون به معناي جديد و اعطاي حق تصويب چنين قانوني، تأکيد مي کنم تصويب قانون به معناي جديد، به نمايندگان مردم بسته است. تا کنون، مراجع فکري که در جامعة ديني عمدتاً همان مراجع ديني بوده اند، تصورشان بر اين بوده است که در اينجا قرار است چيزي شبيه به احکام شرعي تأسيس بشود. اين امر نشانگر پيچيدگي مسأله است که به تمدن فقه مدار مسلمين ربط پيدا مي کند. به هر حال، تمدن اسلامي تمدني فقه مدار شد و تمدني عرفان مدار يا فلسفه مدار يا علم تجربي مدار از آب در نيامد. اين تمدن فقه مدار با زندگي مدرني مواجه شد که سلسله اعصاب نظم سياسي و اجتماعي اش نظام حقوقي جديد بود. گفتني است فلسفة جديد، علم جديد، صنعت جديد و نهادهاي سياسي/اجتماعي جديد درون نظامي تنفس مي کنند، امنيت را از نظامي مي گيرند و دستاوردهايشان را در نظامي ارائه مي کنند که چيزي نيست جز نظام حقوقي مدرن. اين نظام حقوقي البته خود فرزند تعاملاتي بود که به شکل گيري پديداري شد که بعدها مدرنيته ناميدنش. بر اين اساس، نظام حقوقي مدرن هم فرزند و هم به يک معنا مادر مدرنيته است، هم متولد مدرنيته است و هم حافظ آن. لذا مسلمين وقتي با اين جامعه مدرن مواجه شدند و خوشبختانه يا متاسفانه نهادها و عناصر مدرن را از رهگذر انقلاب هاي مشروطه به کشورشان وارد کردند، با چنان مسألة مهمي روبه رو شدند. بنابراين، فلسفة حقوق مدرن در گام نخست با فرهنگ سنگين فقه مدار مواجه است. در اينجا دست کم کساني که آگاهانه با اين مسأله مواجه مي شوند بايد نظريه پردازي کنند. به همين دليل است که در ابتدا گفتم بايد يکراست سراغ اصل مطلب رفت. اصل مطلب و مسأله اين است که بايد نظريه اي ديني ارائه داد که در آن جايگاه قانون و قانونگذاري به معنا و سبک جديد روشن باشد.

آموزش حقوق در جامعه ما از سويي آکادميک و در دانشگاه هاي جديد است که در آن ها رشته هاي حقوقي تدريس مي شود و از سوي ديگر در حوزه هاي علميه ما فقه به صورت سنتي تدريس مي شود. استقبال از فلسفة حقوق از سوي اين دو نهاد چگونه بوده است؟
از فلسفة حقوق هم در دانشگاه ها و هم در حوزه ها استقبال شده است. اما آن سردرگمي اي که ريشه در درهم آميختن مفاهيم اولية يادشده دارد، در حوزه ها بيشتر به چشم مي خورد. در حوزه ها، هم از فلسفة فقه سخن گفته مي شود و هم از فلسفة حقوق. همچنين، عده اي اصول فقه(مجموعه اي از مباحث زبان شناختي، معرفت شناختي و استدلال عملي) را همان فلسفة فقه و فلسفة حقوق مي دانند. پيدا است نوعي سردرگمي مفهومي در ميان است و هنوز براي ايشان روشن نيست فلسفة حقوق چگونه چيزي است. علاقه و استعدادهاي خوبي در حوزه وجود دارد و زحمت هاي خوبي هم مي کشند. اما به هر حال اين سردرگمي مفهومي وجود دارد. به نظر من در آن جا هم مسأله اصلي همان است که توضيح دادم؛ ابتدا بايد نظريه اي ديني پيش نهاده شود، نيازي که نسب به افلاطون و نيز دعواي اشاعره و معتزله مي برد، و تا چنين امري حادث نشود فلسفة حقوق يا فلسفة فقه يا منطق فقه يا منطق حقوق شکل و سياق روشني به خود نخواهد گرفت.

 

 

فلسفه حقوق در انديشه اسلامي

PDF چاپ نامه الکترونیک

 فلسفه حقوق در انديشه اسلامي

سيد مصطفي محقق داماد
استاد حقوق دانشگاه شهيد بهشتي

 در عالم اسلام از همان قرون اوليه دانشي تحت عنوان علم اصول فقه که مي توان آن را فلسفه حقوق اسلامي ناميد(چنانکه ناميده اند) در دامن ادبيات اسلامي شکل گرفت، و روز به روز رشد و تکامل يافت. هرچند که در طول 14 قرن همواره دانش مزبور با پيروان نظريه جدائي عقل و نقل که گونه ديگري از مکتب  تفکيک حوزه تعقل و انديشه از علم قانون و نواميس است، در چالش و جدال بوده است. ولي ما در زماني سخن مي گوئيم که نزاع در اين مقطع زماني به نفع اصولگرايان مغلوبه و يا لااقل مسکوت مانده است، هر چند که به نظر من با بازسازي و در اندازي طرحي نو و به روز کردن عناوين و روش بحث، جاي گفتگو هنوز هم وجود دارد.
فلسفه در دوران باستان بر همه علوم پوشش داشت. حکماي يونان باستان فلسفه را در يک تقسيم اصلي به فلسفه نظري و فلسفه عملي تقسيم مي کردند. فلسفه نظري شامل الهيات – طبيعيات و رياضيات، و فلسفه عملي شامل اخلاق، سياست مدن و تدبير منزل بود. و علم نواميس يعني علم قانون بخشي از فلسفه به شمار مي آمد. به تدريج علوم از فلسفه فاصله گرفتند و تلاش کردند که از ولايت مطلقه فلسفه خارج شوند. علم و فلسفه دو حوزه کاملا جدا و روياروي يکديگر شدند، و کار به جائي رسيد که علوم نقلي و عقلي نه تنها در فاصله اي ژرف از يکديگر موضع گرفتند که بالاتر در بخش علم قانون، فلسفي انديشيدن نقص درک علم قانون محسوب شد و حتي گاه و بي گاه طلاب وانديشه گران هر يک از رشته ها به تلخ گوئي عليه وادي مقابل مي پرداختند. چنانکه شيخ بهائي فقيه نامدار نيمة نخست قرن يازدهم هجري در مقابل فقيه عقل گراي معاصر خويش محمد باقر استرآبادي معروف به ميرداماد در مثنوي مشهور "نان و حلوا" گفته است:
دل منوّر کن به انوار جلي                  چند باشي کاسه ليس بوعلي
سرور عالم شه دنيا و دين           سور مؤمن را شفا گفت اي حزين
سور رسطاليس و سور بوعلي              کي شفا گفته نبي منجلي؟!
سينه خود را برو صد چاک کن              دل ازين آلودگيها پاک کن
و همو در مثنوي ديگري مي گويد:
يکدم به خودآ و ببين چه کسي      به که بسته دل و به که هم نفسي
تا کي زشفا تو شفا طلبي                         از کاسه زهر، دوا طلبي
بر کف ننهد بجز بادت                               برهان تناهي ابعادت  
ولي در قرون اخير بارديگر فلسفه بر سر رشته هاي ديگر علوم سايه افکند. و اين امر به علت فزون طلبي و زياده خواهي فلسفه نبود بلکه معلول نيازي بود که در ديگر بخش هاي علوم احساس مي شد. جهان دانش در مغرب زمين با تأثيرپذيري از عنواني که هگل، فيلسوف قرن نوزدهم آلمان برگزيده بود يعني "فلسفه حقوق"، به تدريج فلسفه هاي مضاف را رواج داد فلسفة تاريخ، فلسفه هنر، فلسفه علم، فلسفه منطق و بالاخره اخيراً فلسفه تکنولوژي و... در مراکز علمي رونق گرفت. نگارنده متوجه اين نکته مي باشد که معنا و مفهوم فلسفه هاي مضاف، به معناي آن نيست که دانش هاي مضاف اليه شاخه هايي از فلسفه شده اند، و نمي خواهد در آن دامي بيفتد که برخي از مترجمين آثار فلاسفه غرب به فارسي در آن گرفتار شده و پنداشته اند که منظور از فلسفه تاريخ يا فلسفه هنر، مثلا، درآميختن فلسفه با تاريخ يا باهنر است. ولي به هر حال فلسفه هاي مضاف مجموعه اي از تأملات عقلي است که در مورد  يکي از رشته هاي دانش نظير تاريخ يا هنر و يا حقوق ملحوظ نظر است. و به تعبير فني سنتي در فلسفه هاي مضاف تحليل عقلاني حول"مبادي تصديقيه"1 علوم صورت مي گيرد. در سده هاي اخير ، نحوه تعامل بين « اصالت » و « عصرگرايي » يكي از مهم ترين مسائلي است كه احياگران ديني به آن پرداخته اند. چالش بين عالمان اسلامي در مسائلي چون عقل و نقل(وحي)، مصلحت و نص، ثابت و متغير، اجتهاد باز و اجتهاد بسته همه در گرو تبيين اين تعامل است. تعليل و تعبد نيز مصداق روشني از تبيين نحوه تعامل بين اصالت و عصر گرايي بوده كه هم از حيث معنا شناسي و هم از حيث مصداق شناسي و بيان ضابطه و معيار و سرانجام قاعده مند كردن آن براي استفاده در علم فقه، نيازمند مطالعه و بررسي جدي است. مطالعه در تاريخ فقه نشان مي دهد که دو گونه طرز تفکر و به تعبير ديگر دو نگرش به قوانين شرعيه از روزهاي نخستين شکل گيري فقه وجود داشته است. يک نگاه مبتني بر عقلاني نگريستن به احکام شريعت و نگاه ديگر تعبدي نگريستن بوده است. تعليل گرايي برخي فقيهان اماميه در استنباط احكام شرعي، مبتني بر نگرش نخستين در فقه اماميه است. و خوشبختانه در سال هاي اخير مطالعاتي در اين زمينه صورت گرفته است.2 گفتني است خالد زهري، محقق معاصر اهل سنت در كتابي با عنوان تعليل الشريعه بين السنه و الشيعه: الحكيم الترمذي3 و ابن بابويه4 با عنايت به آراي دو عالم برجسته و معاصر اهل سنت و اماميه كه هر دو كتابي در باره علل شرايع دارند، روش هاي تعليل چون كشف مقاصد شريعت و عمل به مصلحت، قياس صحيح و قاعده تزاحم را مورد بررسي قرار داده و در تقريب مذاهب كوشيده است. اينجانب در اين مجال مي خواهم سؤالي را طرح کنم و درحد توان به پاسخ آن بپردازم. سؤال اين است: چرا علم قانون مجدداً رو به سوي فلسفه کرد؟ چه شد و چه نيازي احساس شد که علماي قانون به تفلسف روي آوردند وآن را امري گريز ناپذير براي پيشبرد دانش قانون دانستند؟
مجلدات سه گانه کتاب مستطاب «فلسفه حقوق» استاد کاتوزيان پيامي ضمني و حتي گاهي صريح دارد و آن اين است که براي توسعه دانش حقوق به جز گام  بر داشتن در حوزه فلسفه حقوق راه و چاره اي وجود ندارد. اين سخن در جاي خود سخني کاملا حکيمانه، سنجيده، روا و حق است. ولي سئوال اين است که چرا چنين است و راز اصلي قضيه چيست؟ به نظر اينجانب پاسخ اين است که حوزه انديشه، تفکر و تعقل را از حوزه اطلاعات و محفوظات که در جاي خويش حتي مي تواند از مقوله فضل باشد، بايد کاملا جدا دانست، و دانش حقوق در مقوله نخستين جاي دارد نه در دسته اخير. دانش حقوق؛ تفکر، تأمل و تفقه است و برانديشه ورزي، استنتاج و به معناي جامع کلمه همان واژه سنتي «اجتهاد» استوار است. اجتهاد يعني به کارگيري نهايت قواي فکري بشر براي دست يازيدن به مجهولات. قدما نيروي اجتهاد را ملکه قدسيه اي مي دانستند که صاحب آن با اتصال به خرد جاويدانِ حاکم بر جهان فکرش مي تراود. فکر، روندي دارد که در همه جا مشترک است، فرقي نمي کند که ماده فکر چه باشد، منقول باشد يا معقول. حکيم سبزواري در منظومه اش مي گويد:
الفکر حرکه الي المبادي                            من المبادي الي المراد
 و فارابي در احصاءالعلوم علم فقه را از دسته علوم عقلي دانسته است. تفقه بدون تعقل وتفکر تناقض است. حامل منقولات بدون نظريه پردازي را نبايد فقيه خواند، بايستي او را محدّث دانست.به نظر اينجانب فاصله گرفتن علم قانون از فلسفه به معناي جزئي کردن، محلي کردن، قبيله اي کردن و قومي کردن قانون است و نتيجه اي جز منزوي شدن و جدائي از جامعه جهاني حقوق نخواهد داشت. جهاني شدن حقوق مديون فلسفه حقوق و فلسفي شدن حقوق است. اگر امروز اصول اساسي اعلاميه حقوق بشر جهاني شده و مورد پذيرش خردمندان قرار گرفته، به خاطر عقلانيت و به کارگيري موازين عقلي است. قوانين غير مبتني بر پايه و مباني اصيل بي گمان مقطعي و مربوط به شرائط، زمان و مکان خاص خواهد بود و نمي تواند با قافله تمدّن بشري همنوائي کند.

تفقه و هنجارهاي اجتماعي
 فلسفي شدن حقوق موجب مي گردد که نظام تقنين با هنجارهاي اجتماعي منطبق باشد، همان طور که بسياري از مکاتب فقهي اسلامي در دوره هاي اوليه از تاريخ تفقه به اهميت اين نکته توجه کردند و فقاهت را با همين انديشه آميختند.  منظور من از هنجار، روش و رفتارهاي معيار محور و قاعده مند است. و مرادم از هنجارهاي اجتماعي ارزش هايي است که در بستر زمان به حدي قوام يافته که جزء بايدهاي جامعه تلقي مي شوند. حقوقدانان و جامعه شناسان در مورد تعاريف ذکر شده اختلاف نظري ندارند، اختلاف آنان در مباني است. جامعه شناسان عامل هنجار را به رفتارهاي انسان نسبت مي دهند، و مبناي هنجار را در نظم اجتماعي مي دانند. آنان معتقدند که حقوق و قانون يکي از نظم هاي هنجاري موجود در جامعه است که در کنار ساير هنجارها قرار مي گيرد و از جهت مبنايي با آنها مشترک است.5 در حالي که بسياري از حقوقدانان -که به صاحبان مکتب تحققي حقوق شناخته  شده اند6- هنجارهاي حقوقي را از هنجارهاي اجتماعي تفکيک مي کنند. اينان معتقد اند حقوق يک پديده هنجاري است که الزامات خود را از قدرت حاکم اخذ مي کند. اين دسته از حقوقدانان توجه خود را بر محوريت قوه قاهره دولت و ترس از ضمانت اجرايي کافي متمرکز ساخته اند. بر نظريه مکتب تحققي حقوق از سوي صاحب نظران نقدهاي بسيار وارد گرديده و در رأس آن اين نکته است که اين گونه تحليل از مبناي قانون، يعني تکيه بر دولت و اجبار و قهر آن، اگر سابقاً هم در رژيم هاي استعماري و يا حکومت هاي ايدئولوژيک مي توانست کاربرد داشته باشد، ضعف و ناکارامدي مکتب مزبور امروزه کاملا مشهود و ملموس گرديده است. امروز که موضوع حقوق بشر به تدريج امري جهاني شده است ضرورت مطالعه در خصوص ارتباط تنگاتنگ ميان هنجارهاي اجتماعي با هنجارهاي حقوقي بيشتر درک مي شود. اينکه قوانين مملکتي بايد از مقبوليت مردمي برخوردار باشد مورد احساس و خواست همگان است. تتبع انجام شده نشان مي دهد که  اکثريت فقيهان اسلامي از گذشته بسيار دور متوجه اين نکته پراهميت بوده و همواره تلاش کرده اند که ميان هنجارهاي اجتماعي با شريعت آشتي برقرار سازند، و متون شرعي را به گونه اي تفسير کنند که قوانين حتي المقدور "عرف پسند" باشند و هيچ گونه ناسازگاري اجتماعي و تنش هاي عرفي پيش نيايد، مگر آنکه خواسته عرف در تقابل صريح با شرع قرار مي گرفت که جز تخطئه و به اصطلاح فقهي"ردعِ" عرف چاره اي وجود نداشت. البته منکر نمي توان شد که برخي از مکتب هاي فقهي هم بوده اند که بر تفکيک و عدم ارتباط ميان شريعت با هنجارهاي اجتماعي اصرار ورزيده و سعي داشته اند که الزام بي چون و چراي آن را با منشأهاي الهي توجيه کنند. انديشه اشعريان در تاريخ تفکر اسلامي فقط به حوزه کلام محدود نمي شد، آثار عملي فکر آنان ريسماني بود که بر تعقل و تفکر بشري در فهم احکام شريعت پيچيده مي شد و او را از هر گونه چون و چرا در مسائل شريعت باز مي داشت. آنان در گفتگوهاي کلامي خود اظهار مي داشتند(و مي دارند) که خداوند، بي نياز مطلق و از هرگونه کاستي وکمبودي پيراسته است، لذا براي افعال او غرض و غايتي در نظر گرفت.7 اين طرز فکرکه ريشه اصليش در مسأله ديگري تحت عنوان "حسن و قبح عقلي" وجودداشت8 در اينجا متوقف نمي شد و به سرعت به حوزه تفقه سرايت مي کرد. آنان معتقد اند که رابطه خداوند با انسان رابطه برده واربابي است که ارباب او براي اينکه اطاعت و انقياد او را آزمايش کند دستوراتي به او مي دهد هرچند هيچ مصلحتي براي او در انجام آن عمل در نظر نداشته باشد. مورد نظر اين مکاتب فقهي با مکتب پوزيتويسم حقوقي کاملا منطبق است. و اگر پيروان آن مکاتب را پوزيتويست هاي فقهي بناميم  چندان گزاف نگفته ايم. مکتبي که در ميان اهل سنت بنام سلفيون شهرت دارد از جمله اين دسته است. پيروان آنان بر حذف و محو کليه هنجارهاي حقوقي که در دوره مدرنيته به وجود آمده است پاي مي فشارند. در حالي که مکاتب فقهي ديگر از جمله مکتب هاي شيعي سعي کرده اند که نيازها و رخدادهاي روزمره و تأسيس هاي جديد اجتماعي را با موازين کلي شريعت تطبيق دهند. آنان سعي کرده اند که تئوري هاي فقهي را به گونه اي بسط دهند که بتوانند هنجارهاي شريعت را در رفتار عرفي مردم نهادينه کنند.انديشه اشعري در درجه نخست با رويارويي، نقادي و بالاخره پاسخگويي نکته به نکته معتزله به سستي گراييد. و سپس توسط متکلمان و فقيهان شيعي به چالش کشيده شد. معتزله به صراحت عقل را "شارع" دانستند. البته معتزله در اين مقام به عنوان انديشمندان مسلمان و مؤمنين به خداوند سخن مي گفتند و بي ترديد هر مسلماني براي عمل وکردار خود، قرآن را منبع نخستين و سپس سنّت رسول الله(ص) مي داند. و جاي اين سئوال است که  مقصودشان از شارع بودن عقل چه مي تواند باشد؟
درست است که متفکران تندرويي در عالم اسلام بوده اند که از فضاي تسامح، تساهل، تحمل وآزادي بيان در محيط اسلامي استفاده کرده و معتقدات عاميانه را مورد نقد قرار داده و در آثارشان عنان و زمام اختيار بشر را به طور مطلق به دست عقل و خرد او سپرده اند. ابوالعلاي مَعرّي شاعر ومتفکر نابيناي عرب(363-449 هـ.ق) چنين سروده است:
يشتهي الناس ان يقوم امامـاً                    ناطقاً في کُتيبة الخرســـاء
کذب الظن لا امام سوي العقل                   مشيراً في صبحه و المساء
 يعني: "مردم مي خواهند که هميشه براي آنان پيشوايي قيام کند و براي  آنان در کوچک نوشته بي  زباني سخني بگويد. اين پندار نادرستي است، هيچ پيشوايي به جز عقل وجود ندارد، همان عقلي بام وشام به آدمي مشورت مي دهد."
ولي هيچ کس ترديد ندارد که ابوالعلا مسلمان و خدا باوراست.9 وي خود مي گويد: نفرين خدا باد بر گروهي که چون من با ايشان سخن راست به ميان مي آورم مي گويند کافر شده است.10 او ايمان به خدا را فطري مي داند، و منکران خداوند را دکّان داراني مي خواند که اراذل عامه را به شکل هاي گوناگون به زير فرمان خود مي آورند و اگر بتوانند خود دعوي خدايي مي کنند.11
قبل از ابوالعلاي مَعرّي، محمّد بن زکرياي رازي(250-312) متفکر عقلگراي ديگري را مي بينيم که در مورد پيروي از عقل راه افراط رفته است. به گزارش ابوحاتم رازي معاصر و همديار وي، محمدبن زکرياي رازي به صراحت مي گفته است که بشر با پيروي عقل، نيازي به هدايت نقل نخواهد داشت. به عقيده وي «حکمت حکيم مقتضي آن است که سود و زيان و مصالح مردم و منافع هر کسي از طريق الهام به وي آموخته شود چنانکه همه جانوران به طبيعت و از روي غريزه به منافع و مضار خود پي مي برند و نيز مقتضاي حکمت آن باشد که همه با هم برابر باشند... و اين کار براي آنان بهتر بود تا آن که بعضي را پيشواي ديگري قرار دهد .»12 ابوحاتم رازي کتاب اعلام النبوه را براي پاسخ به شبهات و دلايل وي تأليف نموده است. بي ترديد اين نمونه ها به افراط در عقل گرايي شهير اند و نمي توانند نمايانگر تفکر مکتب اعتزال باشند و سؤالي که در بالا مطرح گرديد همچنان به قوّت خود باقي مي ماند که معتزليان نسبت به جايگاه عقل در ساختار شريعت چگونه مي انديشيدند، و مقصودشان از شارع بودن عقل چه بوده است؟
به نظر مي رسد معتزلياني که عقل را شارع خوانده اند مقصودشان اين است که ما با عقل به سوي قرآن رفته ايم و براي فهم آن هم بايستي از عقلمان مدد بگيريم. قرآن هم از ما همين را خواسته آنجا که فرموده است: «أفلايتدبرون القرآن ام علي قلوب اقفالها.»13 آيا در قرآن تدبر و ژرف انديشي نمي کنند؟ يا آنکه بر عقل آنان قفل زده شده است؟  ودر جاي ديگر مي فرمايد: «و الذين إذا ذکروا بايات الله لم يخرّو عليها صُمّاً وعميانا»14 بندگان رحمان آنانند که با شنيدن آيات خدواند همچون کوران و کران تسليم نمي شوند. معتزله بر اين امر اصرار داشتند که پذيرفتن منقولات و مسموعات هرگز به اين معني نيست که در فهم آن تعقل و تدبر نبايد به کار گرفته شود. درست است که احکام شرعي و اوامر الهي از حيث رتبه و مرتبه در مرتبه اي بالاتر از عقل بشر قرار دارد ولي اين بدان معني نيست که براي فهم آن نبايد از عقل استفاده گردد. قاضي عبدالجبار معتزلي مي گويد: «درست است که در ميان ادله چهارگانه، کتاب الهي اصل و اساس شناخته مي شود ولي بايد توجه داشت که اين کتاب مقدس براي تنبيه عقل آمده و بيداري آن را سبب مي گردد.»15
تأثير انديشه  معتزله بر تفقه
جمال البنّاء نظريه پرداز معاصر مصري، اظهار تعجب مي کند که چرا انديشه بلند عقل گرايي مکتب معتزله در محدوده مسائل کلامي محبوس شد و به تشاجرات و تخاصمات بي فايده حدوث و قدم قرآن و امثال آن پرداختند و در حوزه فهم شريعت تفکرشان را گسترش ندادند. وي معتقد است فرقه شيعه نيز هرچند خود را اهل اجتهاد خوانده است ولي به نظر وي آنان نيز توجه چندان عميقي به نقش  عقل نکردند.16 در انتقاد از نظر فوق مي توان گفت:
 اولاً: درقرون آغازين اسلامي دوران کوتاهي در سايه روش مأمون خليفه عباسي مبني بر تشويق بحث هاي نظري بازار تفکر عقلاني رونق گرفت. ولي طولي نکشيد که با روي کار آمدن متوکل خليفه عباسي سياستي که وي براي خنثي کردن آثار روش مأمون پيش گرفت پيشرفت انديشه اسلامي را با دشواري مواجه ساخت، و هر چند که اين امر تحت شعارهاي عوام پسندانه جانب داري از دين صورت مي گرفت، انگيزه سياسي تحکيم قدرت مطلقه دربار خلافت نقش اصلي را در اين امر ايفا مي ساخت. در سال 241 هجري يعني دقيقاً سال هاي مياني قرن دوم تحت شعار جلوگيري از هرج و مرج ديني و ايجاد انضباط و حسن جريان امور شرعي، رسماً اجتهاد ممنوع شد و به اصطلاح باب اجتهاد مسدود و جامعه مسلمانان سنّي را به شيوه تقليد وادار ساخت. خلاصه آنکه توجيه گونه هاي نامشروع قدرت هاي سياسي همواره انگيزه خاموش کردن تعقل و تفکر بوده است. و متقابلا خردورزي ديني موجب روشني انسان ها و ناامن کردن محيط براي دوام و بقاء قدرت هاي غيرمشروع مي شده است. قرآن مجيد براي اين گونه قدرت ها واژه "طاغوت" را اصطلاح کرده که چه بسا در صبغه ديني ظاهر شده و موفق به جلب ايمان مردم مي شوند. در اين خصوص به عنوان قاعده اي منطقي و ضروري مي فرمايد: «و الذين کفروا اوليائهم الطاغوت يخرجونهم من النور الي الظلمات».17 قدرت هاي غير مشروع به هيچ وجه به بارقه هاي روشنگري اجازه ظهور و بروز نمي دهند، به محض پيدايي هر گونه روشني، با مشت آهنين بر خورد مي کنند و با تمام قوا آن را خاموش مي سازند. واقعيت تلخ و مايه تأسف آن است که به گواهي تاريخ در اين ماجرا از چهره هاي علمي سوء استفاده ابزاري بسيار شده است. امام محمد غزالي بي شک يک حکيم، فقيه و متفکري کم نظير است. ولي مي بينيم در مقطعي از تاريخ زندگي خويش به منظور توجيه رفتار سياسي خواجه نظام الملک دست به تأليف کتاب "تهافت الفلاسفه" مي زند و از اين رهگذر مهم ترين ضربه را بر پيکر خردگرائي ديني وارد مي سازد.
وثانياً: ناسپاسي است اگر به تأثير شگرف انديشه اعتزال بر"اجتهاد" و گسترش حقوق اسلامي اذعان نکنيم. نمي توان انکار کردکه پيدايي مکاتب مختلف فقهي در همان قرن دوم هجري، وگرايش به وارد سازي استدلال هاي عقلي، و توجه به هنجارهاي اجتماعي در حوزه استنباطات شرعي معلول چون و چراهاي معتزليان بوده است. تشکيل مکتب فقه عراق،  در نيمه سده دوم ،به امامت ابوحنيفه نعمان بن ثابت فقيه عقلگراي ايراني، حاصلي از همين تلاش است. او اصلا پارسي‌ بود و در سال‌ 80 هجري‌(699 م‌) در كوفه‌ متولد شد و زندگاني‌ علمي‌ خود را با فراگرفتن‌ علم‌ كلام‌ آغاز كرد و بعد فقه‌ را مطابق‌ مكتب‌ كوفيان‌ از حمّاد بن‌ ابي‌ سليمان‌(متوّفاي‌ سال‌ 120 هـ.ق) فرا گرفت‌ و به‌ موازات‌ زندگي‌ علمي‌ به‌ خريد و فروش‌ بافته‌هاي‌ ابريشمي‌ و پشمي‌ مشغول‌ مي‌شد. و فراگرفتن‌ كلام‌ و اشتغال‌ به‌ پيشه‌ بازرگاني‌ او را به‌ استحكام‌ رأي‌ و منطق‌ و تطبيق‌ احكام‌ شرعي‌ با قضاياي‌ عملي‌ و توسع‌ در احكام‌ از راه‌ قياس‌ و استحسان‌ سخت‌ توانائي‌ بخشيد، از اين‌ رو مذهب‌ او به‌ مذهب‌ «اهل‌ رأي‌» آوازه‌ يافت‌. ابو حنيفه از محضر حضرت ابي عبدالله الصادق(ع) استفاده علمي زيادي برده و به اين موضوع مباهي و مفتخراست. حسن بن زياد لؤلؤيي مي گويد: زماني که از ابو حنيفه اعلم ناس راپرسيدند، شنيدم که مي گفت: مارأيت افقه من جعفربن محمد. من کسي فقيه تر از جعفربن محمد نديده ام.(ابو حنيفه وحياته، تأليف محمد ابو زهره،ص81)
محمد ابوزهره مي نويسد: «ولقد عدَّالعلما جعفربن محمّد من شيوخ ابي حنيفه و ان کان في سنه» علما جعفربن محمد را بي ترديد از اساتيد ابو حنيفه بر شمرده اند با آنکه از نظر سن با يکديگر قرين بوده اند.18 البته ناگفته نمايد که ابوحنيفه در شيوه عقل گرائي از اعتدال جعفري خارج شد و راه افراط پيشه کرد. متكلمان معتزلي، مانند واصل بن عطا كه به عنوان بنيانگذار فرقه معتزله، هرچند متکلم شناخته شده و به اين عنوان شهرت يافته ولي تأثير فکرش را بر معرفت شريعت نمي توان انکار کرد. او نخستين كسي است كه به صراحت يكي از منابع فقه را «عقل سليم» دانسته است.19 پيروان مکتب اعتزال کلامي در تفقه به معتقدين به نگرش "تعليل" يا به تعبير روز به "فلسفه فقه" شناخته شدند.  در يك نگرش كلي بر ماهيت تكليف كه اكنون در حوزه مباحث مربوط به فلسفه فقه جاي مي گيرد، مي توان به دو رويكرد در بين عالمان اهل سنت اشاره كرد.در نظر برخي، تكليف منوط به «مشيّت» خداوند است. گروه ديگر نيز تكليف را بر سبيل «مصلحت» مي دانند20...  در نظر قائلان به «معلَّل» بودن افعال خداوند، فعل بدون علت، «فعل عبث» بوده و خداوند از آن منزّه است؛ علاوه بر اينكه آيات قرآني پر از «تعليل» است. در مقابل گفته شده انجام فعل براي علتي نشان از نقص ذاتي دارد و بيانگر آن است كه صاحب فعل در طلب تكميل چيزي است كه فاقد آن بوده در حالي كه نقص بر خداوند محال است.21 البته در پاسخ به اين اشكال گفته شده سخن ياد شده تنها درباره مخلوق صحيح است و غايت افعال خداوند «نفع مكلفان» و كمال آنها است كه نفعي براي خداوند ندارد؛ چرا كه خداوند در ذات خود بي نياز است.22 فقهيان اماميه در همان قرن دوم شيوه خردگرايي معتدلانه خودرا از تعليمات اهل بيت عصمت(ع) فراگرفتند. آنان نيز به نوعي تعليل اذعان نمودند، يعني آنکه احکام الهي براي مصالح عباد وضع گرديده و تماماً معلَّل به اغراض ومصالح است، هرچند که ما نتوانيم علل آن را به دست آوريم. ما مجاز نيستيم که با اوهام و ظنون خود علتي براي احکام بينديشيم و براساس گمان خود به توسعه وتضييق بپردازيم. مقايسه ميان انديشه «ابن بابويه»(صدوق) از فقيهان اماميه و «ترمذي» از فقيهان اهل سنّت که هردو از معتقدين مکتب تعليل شناخته شده اند، تفاوت ميان عقلگرايي شيعي و سنّي را نشان مي دهد.23 
اين انديشه كه خداوند حكيم و تمامي افعال او بر اساس حكمت است، هر چند دليل آن براي ما روشن نباشد، در روايت هايي منقول از اهل بيت پيامبر(ع) مذكور است. در رساله منسوب به امام صادق(ع) با نام رساله في معايش العباد به نقل از ابن شعبه حرّاني در تحف العقول ، معيار حلال و حرام در مكاسب بندگان، امر و نهي خداوند دانسته شده و در كنار آن به صلاح و فساد بندگان اشاره رفته است.24  در حديث ابان بن تغلب از امام صادق(ع) درباره «فساد» و مصداق آن آمده است: «همانا فساد آن چيزي است كه براي بدن انسان مضر باشد و مال را اتلاف كند و آنچه كه بدن را اصلاح كند، فساد نيست»25 و نيز علل شرايع و اصول اسلام چون ايمان، نماز، زكات، روزه، حج، عدل، اطاعت، امامت، جهاد، صبر، امر به معروف، نيكويي به والدين، صله ارحام، قصاص، وفاي به نذر، پركردن پيمانه ها و… در خطبه حضرت فاطمه(س) به روايت حضرت زينب(س) منقول است. اين خطبه با محوريت كتاب الله به عنوان عهد خداوند و باقي مانده اي كه بر مردم جانشين گشته آغاز مي شود، و بيان مي كند قرآن؛ تبيان «حجج»، «محارم»، «فضايل»، «جمل»، «رخص»، «شرايع» و «بيّنات» خداوند است.26 در دهه هاي گذار از سده 3 به سده 4 هجري كه با دوره غيبت صغري مصادف بود،  هرچند تا مدتي گرايش به اخبار تا حد بسيار زيادي شدت يافت وتعقل گرايي در تفقه با مخالفت شديد رو به رو شد تا آنجا كه عالمان اين عصر از نگارش كتاب هاي فقهي -اجتهادي اجتناب مي كردند و اصحاب حديث به عنوان جناح غالب در محافل اماميه شناخته مي شدند با اين همه در همين ايام زمينه اي براي پديد آمدن برخي از مكاتب اهل استنباط به وجود آمد. دو فقيه برجسته امامي، يعني ابن ابي عقيل عُماني برخاسته از مكتب متكلمان اماميه و ابن جُنيد اِسكافي، فقيه رأي گراي اماميه، از فقيهان اهل استنباط شمرده مي شوند. ابن ابي عقيل عماني به عنوان نخستين فقيه در ابتداي غيبت كبري معرفي شده كه فقه را تهذيب كرده و بحث از اصول و فروع را بازگشوده است.27
ابن جُنَيد اِسكافي28 (درگذشته قبل از 377 هـ.ق) شخصيتي استثنايي در بين فقيهان اماميه است كه روش فقهي وي را مي توان نزديك به روش هاي اصحاب رأي و به طور خاص، فقه حنفي دانست. وي به صراحت حجيت قياس و عمل به اجتهاد الرأي را مطرح مي كرد و بر اين عقيده بود كه تفكر اماميه با قياس و رأي سازگار است. وي در جهت اثبات انديشه خود دو كتاب با عنوان هاي «كشف التمويه والإلباس على أغمار الشيعة في أمر القياس» و كتاب «إظهار ما ستره أهل العناد من الروايه عن أئمة العتره في أمر الاجتهاد» تأليف كرد.29 بر اساس آنچه از عنوان اين دو كتاب بر مي آيد مطالب درباره قياس از ديدگاه شيعه توسط برخي به طور غير واقعي نمايانده شده، و در باره رأي يا اجتهاد الرأي نيز مورد ستر و چشم پوشي عامدانه قرار گرفته است. از نظر مباني كلامي فقه بايد گفت ابن جنيد عقيده داشت كه اقوال فقهي امامان(ع) بر اساس اجتهاد و رأي ايشان است و اختلاف در روايات فقهي، ناشي از اختلاف رأي است. بنا به گفته شيخ مفيد در أجوبه المسائل السرويه،30 كتاب هاي ابن جنيد انباشته از احكامي است كه بر عمل به ظن و روش قياسي اهل سنت پايه گذاري شده و بين منقول از امامان(ع) و رأي خلط گشته است. ابن جنيد در المسائل المصرية، به ظن خود معاني اخبار مورد استناد را مختلف دانسته و سبب اختلاف را به رأي امامان(ع) نسبت داده است. شيخ مفيد اين ديدگاه را ابطال كرده و بين تمامي معاني اخبار جمع كرده است، به گونه اي كه اختلافي در آن نباشد. علاوه بر آن ابن جنيد در مسائلي تصريح مي كند كه حكم امامان(ع) همواره بر اساس ظواهر، و نه علم ايشان بر بواطن امور است.31 و به عنوان نظر فقهي اعتقاد دارد امام(ع) و حاكمان منصوب از جانب او نمي توانند در تمامي حقوق و حدود بر اساس علم خود، خواه زمان آن قبل از تصدي اين منصب يا بعد از آن باشد، حكم صادر كنند.32  به گفته سيد مرتضي علاوه بر اينكه اجماع قبل از ابن جنيد و پس از او نيز وجود داشته، وي بر گونه اي از «رأي» و «اجتهاد» تكيه كرده و خطاي وي آشكار است.33 بر اساس همين مباني كلامي كاملاً موجّه مي نمايد كه وي به ادلّه ظني چون قياس در كنار ظواهر كتاب و اخبار آحاد عمل كند.تعميم حق شفعه به عقود معاوضي چون هبه و صلح، و قول به فقدان رابطه پدري در قصاص و تعميم آن به مادر نمونه اي از آراي فقهي او است.  در نيمة اوّل قرن پنجم هجري شيخ طوسي(460 هـ.ق) مکتب تفريع را براي فقه اماميان بنيان مي نهد. مکتبي که تا يک قرن بي چون و چرا مورد پيروي قرار گرفت. بنا به گفته شيخ طوسي فقه اماميه همواره از سوي مخالفان كوچك شمرده شده و به قلّت فروع و مسائل فقهي منتسب مي شده است. در ديدگاه آنان نفي قياس و اجتهاد، راه را بر كثرت مسائل و تفريع بر اصول مي بندد. وي اين ديدگاه را ناشي از جهل به مذهب اماميه و تأمل اندك نسبت به اصول مي داند زيرا غالب مسائل مذكور توسط اهل سنّت در اخبار ما موجود بوده و از سوي امامان(ع) كه قول آنها از نظر حجّيت، نازل منزله قول پيامبر(ص) است به طور خاص يا عام، تصريح يا تلويح ذکر شده است. علاوه بر آن بناي بر اصل برائت ذمه و ساير روش هاي علم آور كه عمل به آن واجب است نيز مي تواند پايه اين مسائل باشد. كثرت عدد مسائل نيز به دليل تركيب آنها و تعليق و تدقيق در مورد آنها از سوي فقها است.34
در اواخر قرن ششم هجري  هم زمان با تأسيس حوزه حلّه مکتبي نو در انديشه فقهي اماميه بنياد مي گردد. ابن ادريس حلي(598 هـ.ق) با نفي حجيت خبر واحد35 و قراردادن دليل عقل به عنوان منبع چهارم استنباط، در واقع روش متكلمان پيش از شيخ طوسي، به خصوص سيد مرتضي را احيا و تكميل كرد. ابن ادريس نخستين عالم شناخته شدة امامي است كه از ادله اربعه سخن گفته و عقل را چهارمين آنها شمرده است. در مكتب حلّه مي توان گفت براي نخستين بار اجتهاد به رسميت شناخته شد. كاري كه فقيهان پيشين انجام مي دادند و نام آن را «استخراج»، «استنباط» و يا «تفريع» مي گذاشتند و اجتهاد به عنوان اصطلاحي پيوسته با رأي و قياس، معنايي مذموم تلقي مي شد. محقق حلّي در كتاب معارج الاُصول خود، «اجتهاد» را با بار معنايي مثبت به كار برد و اماميه را اهل اجتهاد دانست. در نظر او استخراج احكام از ادله شرع، اجتهاد نام دارد و قياس نيز يكي از اقسام اجتهاد است و اگر قياس استثنا شود، اماميه نيز در تحصيل احكام بر پايه روش هاي نظري غير از قياس، اهل اجتهاد خواهند بود.36 در اين مكتب بر اين نكته تأكيد مي گرديد كه «ظني بودن طريق با قطعي بودن حكم منافاتي ندارد».37 اين رويكرد مباحثي چون حجيت برخي از شيوه هاي اجتهادي، مانند «قياس منصوص العلّه» و «تنقيح مناط» را مطرح كرد، و كاربردهاي دليل عقل نيز تبيين شد. محقق حلّي در مقدمه كتاب المعتبر،38 بر خلاف مشهور، ادله احكام را پنج دليل دانسته و به ادله سه گانه يعني كتاب، سنت و اجماع، دليل عقل و استصحاب را نيز افزوده است. درست در اثناء همين تحولات در ميان اماميان، غرب اسلامي شاهد طلوع ستاره تابناکي در زمينه فلسفه حقوق اسلامي است. ابووليد محمدبن احمدبن محمدبن احمدبن رشد قرطبي اندلسي مشهور به ابن رشد حفيد(590 هـ.ق) که هم فيلسوف و هم فقيه است. او که جامع معقول ومنقول است در هر دو حوزه به توليد آثاري دست مي زند که حاوي محوريت تعقل در الهيات به معناي وسيع آن است. و انصاف آن است که علي رغم عظمتي که براي غزالي وجايگاه وي در پيشرفت انديشه بايستي قائل باشيم، ابن رشد با تأليف "تهافت التهافت" غزالي را نسبت به مخالفتش با تفکر فلسفي به جاي خويش نشانده است.39 در باره وي چنين گفته شده که «وي ضابطه دو حقيقت يا به عبارتي ديگر دوگونه وحي را به ميان آورده است، يکي فلسفي وديگري ديني، ولي در تحليل نهائي هر دو بايد به يک نتيجه برسند».40 وي فقيه است و مالکي مذهب.کتاب فقهي او "بدايه المجتهد و نهايه المقتصد" نام دارد. وي اين را از يکي از آيات قرآن بر گرفته است.41
ابو اسحاق شاطبي فقيه اسپانيايي قرن هشتم هجري42 يکي ديگر از فيلسوفان حقوق اسلامي است که نظريه اهداف شريعت را در انديشه فقهي مطرح ساخت. او معتقد بود که شريعت مبتني بر خير انسان است. و از منافع پنجگانه: دين، حيات، نسل، مال وعقل حمايت مي کند. منافعي که مورد پذيرش تمام ملل جهان است.43 شاطبي قوانين شريعت را به دو دسته تقسيم  مي کند: 1- عبادات، 2-عادات. و سپس توضيح مي دهد که احکام عبادي فراتر از عقل مي نشيند زيرا "خير" آنها مبتني بر تجربيات بشري نيست. اما عادات يا بقيه قوانين شريعت در واقع در حوزه بشري قرار مي گيرند.44 شاطبي نظريه خاصي در مورد تفسير و فهم آيات الاحکام دارد. او معتقد است که اين احکام مرتبط با زمينه هاي محلي آنها بايد تفسير گردد. او آيات وحي شده در مکه را با آيات نازل شده در مدينه تفکيک مي کند و مي گويد آيات مکي راجع است به هنجارهاي فراگير و به تعبير ديگر زير بنايي است و اهداف شريعت را بيان مي کند، در حالي که آيات مدني اغلب راجع است به قوانين و عمدتاً ناظر است به وقايعي که قبلاً نبوده است، از قبيل منازعات و عقوبات. احکام مدني مربوط است به فروع وجزئيات نه کليات. احکام کليه در مکه تثبيت شده اند.آن دسته از احکام هيچ نسخ وتغييري رخ نداده است، در حالي که در دسته اخير نسخ اتفاق افتاده است.45 او معتقد است که بخش اخير در قلمرو اجتهاد فقها قرار مي گيرد "فهم يحققّون للناس مناط هذه الاحکام بحسب الوقايع الخاصه"46 در حالي که در اظهار نظر در بخش نخستين عموم مردم در آن مشترکند.47 در اواسط قرن دهم محقق کرکي(متوفي940هـ.ق) از فقيهان بزرگ اماميه در عهد صفوي با تأکيد بر نظريه ملازمه عقل وشرع گام تحول بخشي در فلسفه حقوق در سنت امامي برداشته است. به گزارش نوه نامدارش محمد باقر استرآبادي معروف به ميرداماد حکيم، فقيه ومتکلم همان دوران در جذوه هشتم از کتاب جذوات :«جدم قمقام الفقها - اعلي الله مقامه - در شرح قواعدالاحکام و من در عيون مسائل الفقهيه آورده ايم که سمعيات، الطاف الهي است در عقليات.»48 اين نظريه درست همان تعبيري است که قرن ها قبل معتزله به آن تصريح کرده بودند که الواجبات السمعيه الطاف في الواجبات العقليه49 وبعدها تعبير شد که :"کُلّ ما حکم به العقل حکم به الشرع".50 
نوشته اند که در زمان حکومت شاه طهماسب صفوي بسياري از علماي اهل سنت از ايران گريختند. شمس الدين خفري، حکيم معروف، در کاشان سمت قضاوت داشت.در آنجا ماند و به سرعت مذهب امامي را پذيرفت. و چون کتاب هاي فقهي امامي چندان در دسترسش نبود به مقتضاي"عقل سليم" فتوا مي داد. در اين زمان محقق کرکي که از سوي شاه طهماسب سمت مجتهدالزماني داشت و قضات بلاد با تمشيت و نظر وي منصوب و مخلوع مي شدند براي رسيدگي به امور قضايي کاشان به اين شهر آمد. او"فتاوي مزبوره" را طلبيد روشن شد که"تمامي موافق قانون شريعت ائمه اثناعشري است" در اين جا بود که محقق کرکي گفت اين دليل بر قاعده حسن وقبح عقلي است.51 بنا به گزارش محقق كركي(د 940ق)، متقدمان به هيچ يك از انواع قياس كه عبارت است از تعديه حكم از منطوق به مسكوت عمل نمي كردند اما متأخران به قياسي كه علت حكم اصل يا از طريق نص و يا ايماء، منصوص است عمل مي كنند. محقق كركي، اتحاد طريق دو مسأله را ضمن ادله عقلي و فرعي از فروع استصحاب مي داند كه تنها در برخي از احكام با آن مخالفت دارد. وي دليل عمل به اين ادله عقلي را روايت القاء الأصول مي داند كه بر وجوب اجتهاد نيز دلالت دارد.52 به هرحال در دوران صفوي به برکت نقش عظيم علماي جبل عامل واجتهاد پوياي آنان، فقه توسعه يافت و بر سراسر زندگي روز مره مردم سايه افکند. درست مقارن همين ايام نهضت اخباريگري مطرح مي شود. نخستين‌ كسي‌ كه‌ به‌ فكر اخباريگري‌ ساختار بخشيد و آن را تدوين کرد محمّد امين‌ استرآبادي‌(متوفي‌ 1033ه.ق‌) بود. او با تأليف‌ كتاب‌ «الفوائد المدنيّة» كه‌ در 1031 ق‌ در مكه‌ معظّمه‌ به‌ پايان‌ رسانيده‌، نظريه‌هاي‌ حوزه‌ حلّه‌ را که محقق کرکي از آن نحله بود مورد انتقاد قرار داد و آنها را برگرفته‌ و متأثر از اصول‌ اهل‌ سنت‌ دانست‌. وي‌ شيوه‌ خود را نه‌ طرحي‌ نو، بلكه‌ پيروي‌ از سلف‌ اصحاب‌ حديث‌ امامي‌ معرفي‌ كرده‌ و معتقد است‌ طريقه‌ اصوليان‌ با ساختار تفقه‌ امامي‌ ناسازگار است‌.53 محمّد امين‌ استرآبادي‌، ظواهر كتاب‌ را فاقد حجيت‌ دانسته‌ و تنها راه‌ را براي‌ دست‌يابي‌ به‌ مضامين‌ كتاب‌ و سنت‌ نبوي‌ منحصراً اخبار ائمه‌(ع‌) مي‌داند.54 البته نگارنده در مورد دغدغه اخباريون نظر خاصي دارد که اين مقال جاي تفصيل آن نيست. اجمالا آنکه او معتقد است که نهضت اخباري گري عکس العملي افراطي است نسبت به حرکت تماميت گراي علماي جبل العامل و در رأس آنان محقق کرکي در دوران صفويه ايران. آنان مي گفتند که مجتهدين به کمک قاعده ملازمه تمام مستنبطات عقل بشري خود را به شريعت ودين محمدي(ص)منتسب ساخته اند.
چگونه مي توان اخباري ها را ضد تعقل وخردگرايي دانست در حالي که در ميان آنان حکما و فلاسفه اي بودند که ادبيات فلسفي اسلامي مديون در اواخر عهد عثمانيان «ابن عابدين» فقيه حنفي مذهب سوريايي(متوفي1252هـ.ق) دست به تأليف کتابي زد تحت عنوان "نشرالعرف في بناء بعض الاحکام علي العرف". وي در اين رساله تلاش کرده که شريعت را از فقه جدا کند. در مقام تعارض يک قاعده عرفي و احکام شريعت فقط آن دسته از قواعد عرف را کنار مي گذارد که با احکام قطعي شريعت در تعارض باشد. ولي در تعارض عرف با احکام فقهي،که از مسلّمات شريعت نيست، عرف را ترجيح مي دهد. وي درحوزه حقوق سياسي اسلامي بر مبناي عرف به نظريه اي مي رسد که از دموکراسي غربي چيزي کم ندارد.55 نظريه عرف در فقه اماميه تفاوت عميقي با نظريه ابن عابدين دارد. علماي اصول فقه متأخر بر خلاف پيشينيان فصل مستقلي در اين عنوان باز کرده و به نقد نظريه ابن عابدين پرداخته اند.56 خلاصه آنکه در ادبيات اسلامي در کنار علم فقه، دانشي ديگر به نام علم اصول  بارور شده که به اهم مباحث فلسفه حقوق اسلامي پرداخته است. و خلاف انصاف است چنانچه به انگيزه عداوت ناشي از جهل و يا وحشت ناشي از حيرت، عظمت اين دانش عظيم را انکار کرده و يا به آن بي اعتنايي نمود. هر چند که با توجه به مطرح شدن مباحثي جديد در فلسفه حقوق در مجامع علمي دنياي معاصر و انتشار صدها مقاله و کتاب در اين زمينه، بي گمان انتظار هم زباني با دانش جهاني، ونظريه پردازي فلسفي- حقوقي از صاحبنظران حقوقي کشورمان، کاملاً  واجد توجيه منطقي  است. ولي ناگفته پيدا است که اين امر عظيم در کشور ما به جز از سوي آنان که علاوه بر آگاهي به ادبيات حقوقي روز، در مقابل تراث غني اسلامي، فقه، اصول، و فلسفه اسلامي خاضعانه سر تعظيم فرود آورده اند، هر گز کاري بر آمدني نيست. قانون مدني ايران که حدود يک قرن پيش تنظيم شد و از همان روزهاي نخستين جايگاه خودرا در جهان تقنين باز کرد، و کما کان در کنار پيشرفته ترين قوانين بشري جهان عرض اندام مي کند، راز بقا و استحکامش آن است که بر يک سلسله اصول و مباني محکم مبتني و از پشتوان? حکمت عملي برخوردار است.
استاد دکتر ناصرکاتوزيان سي سال پيش اين حقيقت را دريافت که دانش حقوق بايد واجد پشتوانه اي فلسفي و عقلاني گردد، فلسفه اي که به پرسش هاي مهم پاسخ دهد. از جمله آن که حق چيست؟ از کجا نشأت مي گيرد؟ نيروي الزام کننده به رعايت حقوق و قواعد آن چه مي باشد؟ هدف از اين همه الزام چيست؟ چه مقام اجتماعي مي تواند اين قواعد را اعلام کند؟ با چه وسائلي مي توان به آنها دست يافت؟ آيا قانون آئينه تمام نماي قواعد حاکم بر جامعه است؟ وبالاخره قانون چيست؟ آيا حق از قانون نشأت ميگيرد يا قضيه بالعکس است؟ قانون چگونه تفسير مي شود؟ روش هاي تفسيري چه تحولاتي به خود ديده است؟ اگر همه به دنبال عدالت اند عدالت يعني چه؟ چه منبعي محور اصلي عدالت را تعيين مي کند؟ جايگاهاي دقيق شرع و عقل در قواعد حاکم بر جامعه چگونه مشخص مي گردد ؟ اينها وصدها مسأله ديگر بخشي از پرسش هائي است که فراروي آموزگارحقوق امروز و فردا قرار دارند.

پي نوشتها:
1. مبادي تصديقيه، مبادي تصوريه و مسائل اجزاي سه گانه علوم را تشکيل مي دهند. مبادي تصديقيه عبارت است از قضايايي که اثبات يا نفي مسائل و مطالب را به عهده دارند و به عبارت ديگر، آنها مقدماتي هستند که دلايل و قياسات منطقي را تشکيل مي دهند. اين نوع قضايا يااز قبيل ضروريات اند و قضاياي متعارفه خوانده مي شوند، و يا در رديف ضروريات قرار ندارند بلکه از مطالب نظري هستند که بايد مورد بررسي قرار گيرند وبر عهده علم برتر است که با دلايلي اين گونه قضايا را  ثابت و مستدل کند. (براي آگاهي بيشتر رک:کاوشهاي عقل نظري، اثر مهدي حايري يزدي با مقدمه سيد مصطفي محقق داماد، ص63 به بعد، چاپ موسسه حکت و فلسفه ايران،1384).  //  2. براي نمونه، نك: صابري، حسين، «فقه و چالش ميان تعليل و تعبد»، صص 21-51.  //  3. حكيم ترمذي ( د ح 320ق )، صاحب اثبات العلل.وي در سال 285 ق وارد نيشابور شد. بنا به گفته  سلمي او را از ترمذ به سبب تأليف كتاب ختم الولايه و كتاب علل الشريعه تبعيد كردند و به بلخ آمد و در آنجا  او  را پذيرفتند (نك: ذهبي، تذكرة الحفاظ، 2/645 ؛ همو ، سير أعلام النبلاء، 13/441؛ سركيس، معجم المطبوعات العربيه و المعريه، 1/ 633 ؛ حاجي خليفه، كشف الظنون، 1/ 9).  //  4. ص 334، چاپ بيروت، لبنان، دار الهادي للطباع ، ط 1 ، 2003 م.
5.Raymond, Wecks,Understanding Jurisprudence,An introduction to LegalTeory,oxford,university Press,2004.p.36.  //  6. Legal  Positivism.
7. مير سيّد شريف جرجاني، شرح المواقف، ج8ص202-203، و نيز خواجه نصيرالدين طوسي، نقدالمحصل، ص343.  //  8. علامه حلي،کشف المراد،ص331.  //  9. هرچند  تحقيق انجام شده نشان مي دهد که ابوالعلا نه اشعري است و نه معتزلي، بلکه هم معترليان را نکوهش مي کند و هم اشعريان را.معتزليان را به اين خاطر که آنان ادعاي آزادي انديشه و بيان مي کنند و سنگ دين به سينه مي زنند ولي گناه  مي کنند و باده مي نوشند و تحمل نقد مخالف را ندارند و همواره با مخالفان خود در نبردند. و اشعريان را همانند شباني مي داند که گله بزرگي گم کرده راه را در شبي تاريک مي چراند و پرواي آن ندارد که گله را براي يافتن گياه به کجا مي راند، و شايسته است که گرگان به گله اش هجوم آورند.(ابوالعلا معري، رسالةالغفران، ص44 نقل ازشرف الدين خراساني، مقاله ابوالعلا، دايرة المعارف بزرگ اسلامي، ج6).  //  10. همان.  //  11. همان ص32.  //  12. ابوحاتم رازي،اعلام النبو،تحقيق، غلامرضا اعواني و صلاح الدين صاوي،/انجمن فلسفه ايران، 1397. ق، ص، دوازده، الاولي بحکمة الحکيم و رحمة الرحيم ان يلهم عباده اجمعين معرفة منافعهم و مضارهم.... و ذالک احوط لهم من ان يجعل بعضهم ائمة لبعض./ص3.  //  13. سوره محمد، آيه 24.  //  14. سوره فرقان، آيه 73.  //  15.قاضي عبدالجبار،فضل الاعتزال و طبقات المعتزله، تحقيق فئواد سيد،ص139.  //  16. جمال البناء، نحو فقه جديد، ص، 22-234 (3جلدي)  قاهره، دارالفکر الاسلامي،1995م.  //  17. سوره بقره/257.  //  18. ابو زهره، محمد،ابو حنيفه وحياته،ص81.  //  19. نك: پاكتچي، احمد،  مقاله " اسلام "، دايرة المعارف بزرگ اسلامي،ج8.  //  20. خطيب بغدادي، احمد ( د463ق)، الفقيه و المتفقه،1ص122 به كوشش اسماعيل انصاري، دار إحياء السنة النبوية، 1395ق/1975م.  //   21. طوفي، سليمان (716 هـ.ق)، التعيين في شرح الأربعين، ص241، به كوشش احمد حاج محمد عثمان، بيروت/مكه، 1419ق/1998م.  //  22. همان، ص242.  //  23. رک، تعليل الشريعه بين السنة والشيعة: الحکيم الترمذي و ابن بابويه، چاپ بيروت، لبنان، دار الهادي للطباعة، ط 1، 2003م.  //  24. نك: حر عاملي، وسائل الشيعة ( اسلاميه )، 12/55-56: «كل مأمور به وكل شيئ يكون لهم فيه الصلاح من جهه من الجهات . . . فكل امر يكون فيه الفساد مما هو منهي عنه . . . او شيئ يكون فيه وجه من وجوه الفساد ».  //  25. همان، 1/397  //  26. نك: همان، 1/ 248-249، به نقل از محمد بن جابر، برخي از مردان خانواده عبدالله بن محمد علوي و نيز زيد بن علي (ع)؛ نيز نك:  جوهري، احمد (د 323ق)، السقيفة و فدك، به روايت ابن ابي الحديد معتزلي (د 656 ق )، به كوشش محمد هادي اميني، بيروت، 1413ق.صص141-142.  //  27. نك: بحرالعلوم طباطبايي ، محمد مهدي (1212 هـ. ق)، الفوائد الرجالية (رجال السيد بحرالعلوم )، به كوشش محمد صادق و حسين بحرالعلوم، تهران، 1363ش، ج2 ص220.  //  28.براي تحقيقي كامل درباره شخصيت، آراء و مباني ابن جنيد نك :سير تحول فقه اماميه ،تحقيق انجام شده در فرهنگستان علوم زير نظر مصطفي محقق داماد.  //  29. نجاشي، الرجال، صص 387-388.  //  30. ص 224.  //  31. سيد مرتضي، الإنتصار، قم، منشورات الشريف الرضي صص 237-243؛ شيخ مفيد، أوائل المقالات، به كوشش ابراهيم انصاري، بيروت، 1414ق/1993م. ص75-76.  //  32. سيد مرتضي، الإنتصار، ص 486.  //  33. همان، صص 487-488.  //  34.شيخ طوسي،  المبسوط، به كوشش محمد تقي كشفي، تهران، 1378ش.صص 1/1-3.  //  35.نك: السرائر، 1/50، 82، 232، 271-272، 394، 441، 147، 187، 2/287، 628، 629، 3/14، 60، 164، 171، 259، 368، 369، 444.  //  36.صص 179-180.  //  37. نك: علامه حلي، تهذيب الوصول إلي علم الأصول، ص 47؛ همو، تحرير الأحكام (ط.ق) ، ½ : « وظنية الطريق لا تنافى علمية الحكم ».  //  38. ص 28.  //  39. رک: مطالعات تطبيقي در فلسفه اسلاميMuslim Philosophy،تاليف سعيد شيخ، ترجمه مصطفي محقق داماد،انتشارات خوارزمي،تهران،1369فصول غزالي وابن رشد. //  40. همان،ص237. // 41. ثم اورثنا الکتاب الذين اصطفيناهم من عبادنا ومنهم ظالم لنفسه ومنهم مقتصد ومنهم سارعوا الي الخيرات. قرآن، فاطر، 32.  // 42. ابواسحق ابراهيم بن موسي اللحمي الغرناطي المالکي معروف به شاطبي، در قرناطه (گرانادي کنوني) زيست ودر790 هجري قمري وفات کرد.آثار زيادي دارد که معروفترينش کتاب الموافقات في اصول الشريعه مي باشد. اين کتاب  يکي از مهمترين کتابهاي فلسفه حقوق در تاريخ فکر اسلامي است. اثر مزبور مورد شرح و نقدعلمي وتحليلي توسط استاد عبدالله درّاز قرار گرفت وتوسط فرزند ايشان محمد عبدالله درّاز استاد الازهر در 4 مجلد چاپ ومنتشر شده است.1973.  //  43. الشاطبي،ابواسحاق،الموافقات في  اصول الشريعه ج1ص،10.با شرح عبدالله دراز استاد الازهر. //  44. همان 286. //  45. همان،ج4 ص236-237.  //  46. همانجا.  //  47. همان، ص238.  //  48. ميرداماد، محمد باقر، جذوات، ص65.  //  49. رک،قاضي عبدالجبار، شرح اصول الخمسه،مکتبه وهبه، ص519.  // 50. رک، محقق داماد، سيد مصطفي، مباحثي از اصول فقه، دفتر دوم. // 51. خوانساري، روضات الجنات، ج7، ص196 در پاوقي قضيه فوق را از مجالس المومنين  نقل مي کند.  //  52. محقق كركي، « رسالة طريق إستنباط الأحكام »، ص 49.  //  53. ر.ک: الفوائد المدنيّه ، صص 47-48.  //  54. ر.ک: همان، ص 17.  //  55. ابن عابدين؛ علاءالدين،نشرالعرف في بناءبعض الاحکام علي العرف، دمشق، دارالمعارف، 1888ص201.  //  56. براي نمونه رک:محمد تقي حکيم، الا صول العامه في الفقه المقارن،صص417-426 چاپ نجف.

 

نظريه‌هاي حق

PDF چاپ نامه الکترونیک

 نظريه‌هاي حق

الن هَرِل
ترجمه كامران قره‌گزلي
دانشجوي دكتري فلسفه

جهاني را تصور كنيد كه به جهان ما شباهت بسيار زيادي دارد به جز در اينكه هيچ كس در آن هيچ حقوقي ندارد، يك جهان بدون هرگونه حقوق، ضرورتا شرّ يا بي‌رحم نيست. زندگي‌ها، دارايي‌ها و صحّت و خوشبختي مردم را مي‌توان در اين جهان خيالي، مثلاً، از طريق رفتار خيرخواهانه و دستگيرانة ديگران، يا حتي از طريق تحميل تكاليف داراي ضمانت اجرا بر ديگران، برآورده كرد (فاينبرگ، 1970، ص 243). چگونه اين جهان با جهان ما تفاوت خواهد داشت؟ آيا چنين جهاني (كه در امور ديگر با جهان ما مساوي است) از جهان ما بدتر يا احتمالاً بهتر خواهد بود؟ يك نظريه در باب حقوق (A theory of rights) مي‌تواند در اشاره به اينكه [اساساً] چنين جهاني فاقد چه چيزهايي خواهد بود به ما ياري رساند.
يك نظريه حقوق بايد دو ضرورت روش شناختي را برآورد: نخست، بايد بتواند طيفي از بيان‌هاي پذيرفتني در باب حقوقي كه از ان برخورداريم را با هم سازگار كند. بنابراين، نظريه‌اي كه فقط حقوقي را به رسميت بشناسد كه مورد حمايت ليبرتاريانيسم (libertarianism) يا ليبراليسم ترقي‌خواه ‌باشد، ناقص است. اين پرسش كه «چه حقوقي وجود دارند؟» را بايد به گونه‌اي پاسخ داد كه «روشنگر تمام سنّت گفتمان حقوق (rights) باشد؛ سنّتي كه در آن، تنوّعي از نظريه‌هاي مختلف، ديدگاه‌هاي ناسازگاري را در خصوص اينكه چه حق‌هايي وجود دارند و چرا وجود دارند مطرح نموده‌اند.» (راز (Raz)، 1986، ص 166). اين بدان معنا نيست كه يك نظريه حقوق به كلّي فاقد محتواي هنجارين است. با وجود اين، بدين‌معناست كه چنين نظريه‌اي بايد نقش حقوق را در نظريه‌هاي مختلف اخلاقي و سياسي تبيين كند. دوم، يك نظريه در باب حقوق بايد ملتفت برخي (يا همه) خصوصياتي كه به طور سنّتي در پيوند با يا مفروض در گفتمان حوق است نيز را دارا باشد (خواه قانوني خواه اخلاقي و يا سياسي). «التفات داشتن» يا متضمن آن است كه نظريه تبيين كند چرا اين خصوصيات بايد مقوّم مفهوم حقوق باشد و يا اينكه بايد تبيين كند كه چرا يك خصوصيت ويژه به طور غيرقابل توجيهي با حقوق پيوند دارد.
خصوصيات همبسته حقوق، گوناگون‌اند. حقوق را ضرورياتي بسيار مهم مي‌دانند ـ مهم‌تر از خير عمومي يا ملاحظات سودانگارانه (utilitarian). گفتن اينكه انسان داراي يك حق است فرق دارد با گفتن اينكه خوب، دلپذير و يا شرافتمندانه است كه خير مورد نظر براي انسان مهيّا گردد يا آنچه آدمي مي‌طلبد برايش فراهم شود. به طور خاص‌تر، بيان اينكه انسان حقي دارد ضمناً بيانگر ضرورت امريِ غيرقابل چشم‌پوشي است، حقوق همچنين با افراد و ارزش خاص‌شان پيوند دارد؛ آنها فرد را در برابر پيامدهاي نسنجيده مصالح جمعي و اجتماعي حفاظت مي‌كنند. رايحه فردگرايانه آنها را اغلب با ارجاع به ارزش‌هايي نظير عظمت يا استقلال توضيح مي‌دهند ـ ارزش‌هايي كه ربط وثيقي با شخصيّت آدمي دارند. سرانجام، حقوق را اغلب داراي يك خصلت قانوني خاص و حتي معارض توصيف مي‌كنند. صاحبان حقوق صرفاً حقوق خويش را خواستار نيستند، آنان مدعي و يا مطالبه‌گر حقوق هستند! يك شكاك مي‌تواند مناقشه كند كه هيچ نظريه واحدي كه بتواند استعمال‌هاي مختلف واژه «حقوق» را با هم سازگار كند وجود ندارد. حقوق مي‌توانند قانوني، يعني مورد حمايت قواعد و مقررات قانوني؛ اجتماعي، يعني برخاسته از توافقات اجتماعي ؛و يا نهادي، يعني مورد تأييد و اجبار نهادها، باشند؛ آنها مي‌توانند سلبي، يعني حقوق مربوط به غفلت‌ يا مداراي شخص ديگر، باشند؛ و يا ايجابي ، يعني حقوق مربوط به افعال شخص ديگر باشند. واژه «حقوق» در اسناد و مدارك قانوني باستاني حقوق روم، چنانكه در گزارش‌هاي معاصر عفو بين‌الملل (Amnesty Internatianal) ملاحظه مي‌شود به كار رفته است. برمبناي دلايل گوناگون، ترديد وجود دارد كه يك نظريه وحدت بخش قادر بود مفهومي را توضيح دهد كه در زمان‌هاي مختلف و موقعيت‌هاي متفاوت نهادي و همچنين براي مقاصد گوناگون به كار رفته است. (هوفِلد، 1919، ص 35، مك كلاسكي، 1965، ص 119؛ كِيگان، 1998، ص 170؛ سامنر، 1987، ص 9).
ماهيت حقوق: منطق، جوهر و توان آنها
منطق حقوق: چارچوب تحليلي هوفِلد
جمله‌هايي كه حقوق را نسبت مي‌دهند اغلب شامل يك فاعل، يك مفعول و يك محتوا هستند. بنابراين به طور مثال يك جمله  نسبت دهنده يك حق مي‌تواند بدين‌گونه باشد: «الف حقِ پ را در برابر ب دارد». الف ـ فاعل (دارنده) حق ـ صاحب حق خوانده مي‌شود، موجودي كه مالك حق است. ب ـ مفعول ـ (نوعاً) يك مكلّف است، شخصي كه حق در برابر او وجود دارد. پ ـ محتواي حق ـ مشخص مي‌كند كه حق درباره چيست، يعني، ب مكلّف به انجام و يا خودداري از انجام چه کاريست، يا الف مستحقّ انجام چه کاري مي باشد.
بيان كلاسيك هوفلد نشان مي‌دهد كه عبارات نسبت دهنده حقوق، كه در ظاهر شبيه به نظر مي‌رسند، به انحاء مختلفي استعمال مي‌شوند. شباهت ظاهري‌ جمله‌هاي نسبت دهنده، اغلب به خلط‌هاي مفهومي مي‌انجامد (هوفلد، 1919، ص 35). وظيفه هوفلد عبارت بود از جلوگيري از چنين مناقشه‌هاي مفهومي به وسيله تحليل چهار معناي مختلف عبارت «الف حق پ را دارد» در استدلال حقوقي (judical).
1. حق ـ ادعاها (Claim-Rights): «الف حق پ را دارد» مي‌تواند بدين معنا باشد كه فرد ب تكليفي در برابر الف دارد،‌ يعني، الف ادعايي عليه ب ـ مكلّف ـ به شرط پ دارد. حقوق ـ ادعاها (چنانكه هوفلد اين عبارت را مطرح مي‌كند) مي‌توانند هم متضمن وجود تكاليف سلبي باشند ـ تكاليفي مبني بر اينكه به نحوي عمل نشود كه مانع تحقق پ باشد و هم متضمن تكاليف ايجابي ـ تكاليفي كه عبارت از اعمالي هستند كه تحقق پ را تسهيل مي‌كنند.
2. حق ـ آزادي‌ها (Liberty-Rights) (امتيازات): «الف حق پ را دارد» مي‌تواند بدين معنا باشد كه الف در خصوص شخص خاص ب (يا در خصوص هر شخصي)، هيچ تكليفي جهت خودداري از پ ندارد. تصديق به اينكه الف به معناي آزادي و يا امتياز، حقي بر پ دارد متضمن آن نيست كه ب، يا هر كس ديگر، تكاليفي براي تسهيل رعايت پ دارد. «آزادي‌هاي بي‌قيد و شرط»، يعني، آزادي‌هاي حمايت نشده [از سوي قانون]، حق‌هايي هستند كه تنها در دولت طبيعي‌ هابزي (Hobbesian) به رسميت شناخته شده‌اند، يعني جايي كه همگان حق آزادي براي كشتن، آسيب رساندن و غصب اموال ديگران را براي ترفيع علائق و منافع‌شان دارند.
3. قدرت‌ها (توانايي‌ها): «الف حقي بر پ دارد» مي‌تواند بدين معنا باشد كه الف اهليت تغيير يك وضعيت حقوقي موجود را دارد و مي‌تواند، در نتيجه، حقوق قانوني (يا اخلاقي) ديگران را تغيير دهد. هوفلد اين نوع حق را قدرت (Power) يا توانايي (ability) مي‌خواند. مثلاً، در بسياري از نظام‌هاي حقوقي، شخص قدرت تحصيل مالكيتِ يك شيئ بلامالك را دارد (به وسيله تملّك آن) و بنابراين بدينوسيله حق ـ آزادي ديگران براي تملّك همان شيء را از ايشان سلب مي‌كند. مثلاً، شخص با تملّك يك كت، به طور يكجانبه تكاليف قانوني ديگران را تغيير مي‌دهد. اما حتي مقدّم بر عمل تملّك كت، ديگران «مسئوليت» به عهده دارند، يعني، آنان در معرض امكان و اعمال يك قدرت‌اند، كه اگر  اعمال شود، حقوق و  تكاليف‌شان را تغيير خواهد داد. ديگر مثال‌هاي چنين تغيير يك جانبه قاعده‌مندي شامل مواردي است مانند: قدرت يك قانونگذار براي تحميل تكاليف جديد بر شهروندان، قدرت اشخاص براي به ارث گذاشتن دارايي‌شان (كه براي اشخاصي كه مسئوليت مربوطه را به عهده دارند [امري] انتفاعي است)، قدرت يك شخص براي قبول يك ايجاب (پيشنهاد، OFFER) و بنابراين ايجاد يك قرارداد الزام‌آور، يا قدرت انتصاب يك عامل كه اختيار انجام معاملات حقوقي را به حساب خودش دارد[مانند حق‌العملكار در قانون تجارت ايران].
4ـ مصونيت‌ها: «الف حق پ را دارد» مي‌تواند به معناي فقدان قدرت، يعني «يك مصونيت» در برابر امكان تغيير حقوق قانوني (يا اخلاقي) شخص توسط ديگران باشد. اگر الف  حق ـ مصونيت در برابر ب (يا هر شخص ديگر) در خصوص پ دارد، نتيجه مي‌شود كه ب (يا هر شخص ديگر) نمي‌تواند حقوق و تكاليف الف درخصوص پ را تغيير دهد؛ يعني،  الف ـ صاحب مصونيت ـ تابع قدرت ب نيست. حقوق خدشه‌ناپذير مندرج در قانون اساسي اغلب شامل مصونيت‌هايي هستند كه قانونگذار را از اعمال قدرت‌هاي معمول‌اش محروم مي‌كند. قانونگذاري كه فاقد اهليت  اعمال قدرت باشد تابع [گونه‌اي] «ناتواني» (disability) است. براي نمونه، شخص يك حق ـ مصونيت در خصوص آزادي بيان دارد كه قانونگذار را از وضع قانوني كه آزادي بيان خود را ناديده بگيرد منع مي‌كند. درحقوق خصوصي (private law) يك طرف قرارداد، اين مصونيت را در برابر اين خطر دارد كه طرف ديگر به طور يكجانبه مفاد قرارداد را تغيير دهد.

جوهر حقوق:چه ملاحظاتي حقوق را مورد حمايت قرار مي‌دهند؟
دو نظريه، يعني نظريه انتخاب (يا اراده) و نظريه نفع (منفعت) در باب حقوق اين پرسش را مطرح مي‌كند كه چه ملاحظاتي حقوق را مورد حمايت قرار مي‌دهند. يك ثمره مهم طرح اين پرسش عبارت است از روشن كردن شكاف در درون نظريه هوفلد؛ يعني اين توضيح كه [در اصل] اين كه  يك شخص مالك يك حق است به چه  معناست؟ افزون بر اين، هم نظريه انتخاب و هم نظريه نفع نشانگر رابطه ميان تحليل مفهومي حقوق و بينش‌هاي خاص اخلاقي و حقوقي‌اند. نظريه انتخاب و نظريه نفع يا منفعت، دوچارچوب مفهومي رقيب‌اند كه عدم توافقات اخلاقي بنيادي‌تري رامنعكس مي‌كند.
نظريه انتخاب در باب حقوق، آنها را به مثابه حمايتگر آزمودن انتخاب درنظر مي‌گيرد (هارت، 1982، ص 184) صاحبان حق، عامل‌ها (agents)يي هستند كه كنترل تكليف ديگران به ايشان داده شده است و بنابراين مي‌توان آنان را به «حاكميت كوچك ـ دامنه» تشبيه كرد. (هارت، 1982، ص 183). براساس اين ديدگاه، حقوق را مي‌توان به عنوان انتخاب‌هاي حمايت شده (protected choices) شناسايي نمود ـ حمايتي كه راهبر به خودمختاري (autonomy) و به خود ـ تحقق بخشيدن صاحبان حقوق مي‌باشد.
نظريه انتخاب، ناگزير بر آزادي‌ها و قدرت‌ها تأكيد مي‌كند زيرا فقط اين حقوق هوفلدي (Hofeldian) هستندكه به شکل مستقيم آزمودن انتخاب را تسهيل مي‌كنند. با وجود اين، نظريه انتخاب نسبت به نظريه حق ـ ادعاها روشن نيست. «آزادي‌هاي بي‌قيد و شرط»، يعني، آزادي‌هايي كه متضمن تكاليف ديگران در خصوص احترام يا تسهيل انتخاب‌هاي اثر بخش نيستند براي حمايت انتخاب معنادار كافي نيستند. انتخاب اثربخش اقتضا مي‌كند كه آزادي‌ها و قدرت‌ها به وسيله يك «محيط حمايتگر» [متشكل از] تعهدات، مورد حمايت قرار گيرند. (هارت، 1982، ص 172) هارت براي اين كه  ناكارآمدي «آزادي‌هاي بي قيد و شرط» را نشان دهد، مثال زير را ارائه مي‌نمايد. دوشخص درحال قدم زدن، كيف پولي را بر روي سنگفرش مي‌بينند. هريك، مادام كه قانون مد نظر است، اين آزادي را دارد كه آن را بردارد و از برداشتن آن توسط ديگري جلوگيري كند. (مثلا باهجوم به طرف كيف براي اينكه آن را زودتر بردارد). حال، اگر آزادي برداشتن كيف، يك «آزادي بي قيد و شرط» بود، هر شخصي مي‌توانست هجوم برد و حتي ديگري را در گرماگرم تلاش براي رسيدن به كيف به قتل برساند. اگر آزادي شخص براي برداشتن كيف را «محيط حمايتگر» [متشكل از] تعهدات (در اين مثال، متشكل از تعهدات عام حقوق كيفري) مورد حمايت قرار نداده بود، بي‌ارزش بود. دراين مورد تكاليف مربوطه همانا تكاليف عام‌اند، كه تن يك شخص را مورد حمايت قرار مي‌دهند و هدفشان به طور خاص حمايت از آزادي شخص براي برداشتن كيف نيست. در مواقع ديگر، تكاليف به طور خاص براي حمايت از يك آزادي خاص طراحي مي‌شوند.
نظريه نفع در باب حقوق اشعار مي‌دارد كه نكته حقوق عبارت است از حمايت و ترفيع (برخي از) منافع صاحبان حق، اينجا تصوير غالب با نظريه انتخاب مقايسه مي شود، زيرا اين نظريه حقوق  را به عنوان انتخاب‌هاي حمايت شده توصيف مي‌كند و در نتيجه، بر وضعيت صاحبان حق به عنوان منتفع‌هاي منفعل تكاليف حمايتگر و پشتيبان ـ كه بر ديگران تحميل مي‌شودـ تاكيد مي‌كند (سامنر، 1987، ص47) تسهيل انتخاب فردي را مي‌توان به عنوان يك نفع طبقه‌بندي كرد، و اين كه  نفع را مي‌توان به وسيله حق‌ها مورد حمايت قرار داد. افزون بر اين، در مقايسه با نظريه انتخاب، نظريه نفع فقط بدين دليل و تا اين حد حمايت مي‌كند كه آنها موجب ترفيع منافع وعلايق صاحبان حق‌اند. در نتيجه، نظريه نفع از حيث چشم‌انداز، آنچه مورد حمايت قرار مي‌دهد گسترده است و مي‌تواند بروجود حقوق مسلم و غيرقابل چشم پوشي صحّه بگذارد؛ اين نظريه همچنين مي‌تواند حقوق را به موجوداتي نسبت دهد كه در زمره‌ عوامل (agents) نيستند، البته مادام كه اين موجودات داراي نفع هستند، يعني، مادام كه آنها مي‌توانند دچار وضعيت بهتر و بدتر شوند. نسخه اول نظريه نفع درباب حقوق بيان مي‌كند كه برخورداري از حق به سادگي همانا «منتفع بودن از تكليف يا تعهد فرد ديگر است» (ليونز، 1994آ، ص 23) با وجود اين، اين نسخه آشكارا خرسندكننده نيست و دست كم نيازمند دو شيوه بازنگري است. نخست، صاحبان حق ضرورتا از انجام تكاليفي كه ديگران در برابرشان دارند، بهره‌مند نمي‌شوند؛ فقط نوعاً يا خصلتاً است كه صاحبان حق از انجام اين تعهدات منتفع مي‌شوند. اگر من دارايي‌ام را چنان بد استعمال كنم كه به  منافع‌ام زيان برسانم، از حمايت حق‌ام نسبت به دارايي‌ام برخوردار نمي‌شوم. با وجود اين، باز گويي داراي حقي نسبت به دارايي‌ام هستم چرا كه نوعاً مردم از حمايت نسبت به دارايي‌شان بهره‌مند مي‌شوند. (راز، 1986، ص 180، ليونز، 1994آ، ص 27).
دوم، چنين نيست كه همه منافعي كه توسط تكاليف مورد حمايت واقع مي‌شوند موجد حقي باشند. از طريق بهره‌مندي از تكليف، دست كم دونوع منفعت وجود دارد كه گاهي موجد تكاليف است، اما آنها نمي‌توانند موجد حق‌هايي باشند از طريق كساني كه از اجراي اين تكاليف بهره‌مند مي‌شوند.
نخست منافع موجودات (entities)
موجوداتي وجود دارند كه از اهليت براي برخورداري از حقوق برخوردار نيست. زيرا ترفيع و ارتقاي منافع يا نيكبختي‌شان ارزش نهايي به شمار نمي‌آيد بلكه فقط ارزش ابزاري مي‌باشند (راز، 1986، صص 166، 80ـ176) در حالي كه نظريه انتخاب با اصرار بر اين كه  صاحبان حق بايد عوامل‌ (agents) باشند (و اين موجب داراي حق تلقي نكردنِ كودكان و اشخاص در حال اغماء خواهد بود) بسيار محدودكننده است، نظريه  ساده نفع با نسبت دادن حقوق به موجوداتي كه منافع‌شان ارزش نهايي به شمار نمي‌آيد بسيار سخي و بخشنده است. براي نمونه، آدمي ممكن است تكليف داشته باشد  بر روي چمن‌هاي زيبا و مراقبت شده راه نرود ـ تكليفي كه گياه را قادر مي‌سازد رشد كند و شكوفا شود.  
با وجود اين، نامعقول خواهد بود از اين مطلب نتيجه بگيريم كه منافع گياه، توليد حق مي‌كند يا حتي مي‌تواند توليد حق كند (كرامر، 2001، صص 3 ـ 32). گياه جزو اندسته از موجوداتي نيست كه منافع‌شان در زمره ارزش نهايي به شمار مي‌رود و در نتيجه، منافع آن نمي‌تواند حقوقي را توليد كند. تصميم درخصوص برخورداري موجودات از منافع در زمره ارزش‌هاي نهايي به شمار مي‌رود و به اصول گسترده‌تر اخلاقي بستگي دارد ـ اصولي كه بخشي از يك نظريه در باب حقوق نيستند، بلكه اصولي هستند كه نظريه‌پردازان در باب حقوق بايد انرا پيشفرض بگيرند.دوم، گاهي حتي موجوداتي كه منافع‌شان در زمره ارزش‌هاي نهايي است و منافع‌شان از طريق وجود يك تكليف ارتقا مي‌يابد را نمي‌توان به عنوان صاحبان حق توصيف كرد. فرض كنيد كه جان (John) مبلغ 10 پوند به مري (Mary) بدهكار است و مري تصميم مي‌گيرد به استيون (Steven) هديه‌اي بدهد اگر و تنها اگر بدهي بازپرداخت شود. با اينكه استيون از تكليف [پرداخت بدهي] منتفع است و با اينكه منافع‌اش در زمره ارزش‌ نهايي است، [اما باز] او را يك صاحب حق در نظر نمي‌گيرند.

توان حق‌ها: چرا بايد حقوق را جدي بگيريم؟
دليل اين اعتقاد كه حقوق اهميت خاص دارد از اين واقعيت ريشه مي‌گيرد كه ميان شدت يا حدت منسوب به يك حق و درجه‌اي كه اين حق منافع صاحبان حق را ارتقا مي‌دهد، شكافي وجود دارد. نخستين اصلاحيه قانون اساسي ايالات متحده حق آزادي بيان را مورد حمايت قرار مي‌دهد. اغلب اين موضوع مطرح است كه بياني كه براي منافع بسياري از افراد زيانبار است و، دست كم در ارزش ظاهري، منافع سخنگويان را ارتقا نمي‌دهد، بشدت مورد حمايت است. حتي وقتي حق‌ها آشكارا نفعي را ارتقا مي‌دهند، اغلب به نظر مي‌آيد كه حمايت‌شان از آنچه كه صرفاً با سنگين كردن منافع مربوطه توجيه خواهد شد بسيار شديدتر است (راز، 1994، ص 30) . يك نظريه توان استثنايي را كه حقوق در استدلال در زمينه عمل از ان برخوردار است را توضيح مي‌دهد ـ به عنوان نيرويي عظيم‌تر از اهميت منافعي كه آن نظريه مورد حمايت قرار مي‌دهد.
يك نظريه تاثيرگذار بيان مي‌كند كه وقتي آدمي حقي دارد، وجود حق، براي صاحبان حق يك «آستانه استدلالي» (argumentative threshold) را در برابر اعتراضات فراهم مي‌كند كه در غير اين صورت مي‌توانست عليه ايشان باشد (ليونز، 1994 ب، ص 152). صرف اين واقعيت كه عدم حمايت از حق آدمي نيز ازبرخي نتايج مفيد هم برخوردار است (هر چند اندك)، براي پايمال كردن اين حق كافي نيست. دوركين (Dworkin) اصطلاح «حقوق به عنوان پشتيبان‌ها» را وضع كرد تا اين پديده را توضيح دهد. حقوق را، در اين ديدگاه،‌بايد به عنوان «پشتيبان‌هاي يك توجيه پس‌زمينه‌اي براي تصميم‌هاي سياسي فهم کرد كه بيانگر هدفي براي جامعه به طور كلي مي‌باشد» (دوركين، 1984، ص 153). اين ملاحظات پس زمينه‌اي ماهيتاً نتيجه گرا هستند، يعني، آنها اهداف خاصي را مشخص مي‌كنند كه جامعه سياسي بايد براي رسيدن به آنها كوشا باشد. حقوق دنبال كردن بي‌قيد و شرط (در غير اين صورت،‌ موجه) اين اهداف را مخدوش مي‌سازند. استدلال حق ـ بنياد بايد بنابراين با فرايند مشروط متوازن كردن منافع و اهداف مقايسه شود ـ توازن بخشيدني كه به بارزترين وجه در روش تصميم‌سازي اقتصادي كه به «تحليل‌ بها ـ نفع» يا سودمندي ـ افزايش معروف است،‌تجلي مي‌يابد. اينجا دو تبيين لازم است. نخست، هر چند حقوق به عنوان پشتيبان توجيه‌هاي پس زمينه‌اي فهم مي‌شود ولي ضرورتاً دنبال كردن هر هدف ارزشمند اجتماعي را پايمال نمي‌كند. اگر دستاوردها بر حسب توجيه‌هاي پس زمينه‌اي به اندازه كافي زياد باشند، حق‌ها را مي‌توان پايمال كرد. دوم، توجيه‌هاي پس‌زمينه‌اي، اهدافي را بيان مي‌كنند كه ضرورتاً سودنگر(utilitarian)اند. برابري (equality) نيز مي‌تواند به عنوان توجيهي پس‌زمينه‌اي عمل كند. «نظريه پشتيبان‌ها» بيانگر يك ادعاي مفهومي است؛ و خود را به پيشفرض‌هاي ماهوي هنجارين درخصوص آنچه پشتيبان‌ها مورد حمايت قرار مي‌دهند يا اينكه آنها چه منافع جمعي را پشتيباني مي‌كنند، ملتزم نمي‌كند. با وجود اين، اين نظريه دو كاستي دارد. «نظريه حقوق به عنوان پشتيبان‌ها» حداكثر مي‌تواند شرايط لازم و نه كافي را براي وجود حقوق فراهم كند. با اين همه، تكاليف، همانند حقوق مي‌توانند اهداف جامعه را پايمال كنند. اين اعتقاد كيفرگرا كه ديكته مي‌كند جامعه تكليف دارد مجرمان را مجازات كند (حتي اگر مجازات آنها براي سودمندي (utility) زيانبار باشد) نمونه‌اي است از چنين تكليفي. دوم، لازم است تمايز ميان اهداف اجتماعي و حق‌هاي فردي توضيح داده شود. توجيه اين تمايز نهادن مستلزم دو شاخه ديدن نظريه‌هاي اخلاقي نتيجه‌گرا (consequentalist) و انتولوژي زدا (deontological) مي‌باشد. نظريه‌هاي اخلاقي نتيجه‌گرا، نظريه‌هاي اخلاقي اي هستند كه معتقدند: «عمل درست در هر موقعيت مفروض، عملي است كه بهترين نتيجه فراگير را ايجاد كند، به گونه‌اي كه اگر از يك ديدگاه غيرشخصي داوري شود، وزن برابري را به منافع هر كس اعطا نمايد. وضعيت (states of affaires) طيفي از بهترين تا بدترين حالت را از يك نظرگاه غيرشخصي در بر مي‌گيرد و عمل فقط و فقط زماني درست است كه بالاترين جايگاه طيف وضعيت را كه عامل (agent) مي‌تواند ايجاد كند به خود اختصاص مي‌دهد (شفلر، 1988، ص 1).
در مقايسه، نظريه‌هاي ضدهستي گرايي مقرر مي‌دارند كه گاهي يك شخص مجاز است به شيوه‌اي عمل كند كه عمل او بهترين نتايج را به بار نياورد؛ يا حتي، نمونه‌وارتر، عمل كردن به شيوه‌اي كه بهترين وضعيت را ايجاد كند ممنوع باشد. براي نمونه، نظريه ضدهستي شناسي، در مقايسه با نظريه نتيجه‌گرا، ممكن است ادعا كند كه گاهي كشتن يك شخص حتي به خاطر نجات چند شخص از مرگ، غيراخلاقي است. نظريه‌هاي ضدهستي شناسي ضرورتاً نظريه‌هايي حق ـ بنياد نيستند. آنها مي‌توانند به وجود تكاليف، بدون تصديق به اينكه منتفعان از اين تكاليف داراي حق‌اند، تصريح نمايند. با وجود اين، بسياري از نظريه‌پردازان ضدهستي شناسي اصرار دارند كه بنيان تكاليف در واقع در حقوق قرار دارد (كام، 1996).
نظريه «حقوق به عنوان پشتيبان‌ها» ظاهراً در گروه نظريه‌هاي ضد هستي‌ شناسي قرار مي‌گيرد زيرا، در اين چارچوب، حقوق به عنوان اجبارهايي براي تعقيب اهداف مطلوب عمل مي‌كنند. با وجود اين، راهي براي بيان نتايج آنها در واژگان نظريه نتيجه‌گرا وجود دارد. اگر ارزش وضعيت نه تنها براساس سودمندي فراگير يا نيكبختي افراد بلكه همچنين براساس اينكه حقوق بيشتر يا كمتر مورد احترام‌اند تعيين مي‌شود، پس، مستدلاً، زبان حقوق را مي‌توان با نتيجه‌گرايي وفق داد. نظريه نتيجه‌گرايي در باب حقوق بسياري از احكام اخلاقي مبتني بر عقل سليم را توضيح مي‌دهد. براي نمونه، مي‌توان توضيح داد كه چرا يك پزشك از كشتن يك شخص سالم ممنوع است، حتي وقتي كشتن اين شخص مي‌تواند زندگي سه بيمار را كه در انتظار پيوند عضو فوري بودند نجات دهد. از ديدگاه نظريه نتيجه‌گرايي در باب حقوق، وضعيتي كه اين سه شخص به طور طبيعي در آن جان مي‌سپارند (بدون تعدي به اين حق‌شان كه نبايد كشته شوند) ـ در نگاه نخست ـ از وضعيتي كه در آن تنها يك شخص كشته مي‌شود (مشروط بر آنكه ديگر چيزها نيز برابر باشد)بهتر است، زيرا مردن در نتيجه تعدّي به حق كشته نشدن آدمي از مرگي كه متضمن تجاوز به اين حق است بدتر است. در مرگ طبيعي (مرگ آن سه شخصِ در انتظار پيوند عضو) فقط مرگ مطرح است، ولي در مرگ ناشي از قتل، علاوه بر مرگ، يك قتل و ناديده گرفتن زندگي انساني نيز وجود دارد. افزون بر حل معماهاي اخلاقي نظير ممنوعيت پزشك در كشتن يك شخص براي نجات چند شخص، نظريه نتيجه‌‌گرايي در باب حقوق، مي‌تواند اعمال گوناگون نهادي (institutional) را توجيه كند. دولت اغلب پول بسيار بيشتري را صرف پيشگيري از يك قتل مي‌كند تا پيشگيري از يك مرگ طبيعي؛ يا هزينه بيشتري صرف پيشگيري از سرقت مي‌كند تا پيشگيري از دست دادن اموال كه شامل تعدي به حقوق هم نيست. با وجود اين، نظريه‌پردازان ارتدكس ضد هستي شناسي (deontologists)، «نتيجه‌گرايي در باب حقوق» را رد کرده و يك موضع مشخص‌ترِ ضد نتيجه‌گرايي اتخاذ مي‌ نمايند (نوزيك، 1974، 30 ـ 28). نوزيك معتقد است كه احترام به حقوق گاهي مستلزم يك عامل (agent) است كه به يك حق تجاوز نكند حتي وقتي كه تجاوز به آن از تجاوز به حقوق بيشتر ـ از همان نوع ـ جلوگيري كند. حتي اگر الف، ب و پ، هر يك حق كشته نشدن را دارند، يك عامل مي‌تواند تكليف داشته باشد كه الف را نكشد (تكليفي كه مبتني است بر حق‌هاي الف) حتي وقتي كه كشتن الف باعث نجات ب و پ از كشته شدن (به جاي مرگ طبيعي) گردد. خصلت حقوق اين است كه، در مقايسه با ديگر ملاحظات، يك عامل نه از طريق به حداقل رسانيدن تجاوز به حقوق بلكه از طريق تجاوز نكردن به آنها، يعني، از طريق پرداختن به حقوق به عنوان اجبارهاي ضد هستي شناسي، به حقوق احترام بگذارد.

حقوق و نقش آنها در نظريه اخلاقي
آيا حقوق بنيادين‌اند؟

فيلسوفان اغلب استدلال مي‌كنند كه حقوق بنيادين نيستند؛ بلكه بعكس، آنها از ارزش‌هاي بنيادي‌تر مشتق مي‌شوند. راز( Raz) اين عقيده را بيان مي‌كند هنگامي كه اظهار مي‌دارد:« بيانهاي حقوق نوعاً همانا نتايجي ميانجي در استدلال‌هاي از ارزشهاي نهايي به تكاليف مي‌باشند» (راز، 1986، ص181). راز معتقد است آنچه را كه مي‌توان با واژگان نظريه تحويل‌گرايانه (reductionist) بيان كرد، يعني اين ديدگاه كه ارزشها هستند كه بنياد حقوق را تشكيل مي‌دهند، در واقع مفهوماً مقدم بر حق‌ها مي‌باشند و چشم‌انداز و توان‌ آنها را ديكته مي‌كنند.
يك آزمون نقادانه در باب فرضيه تحويل‌گرايانه مستلزم پژوهشي فراگير در باب گفتمان حقوق است. چنين نيست كه هر دليلي كه حمايت از بيان (speech) و يا دين را توجيه مي‌كند دليلي را براي بنيان نهادن يك حق آزادي بيان و يا يك حق آزادي دين فراهم نمايد. حمايت از بيان، مثلاً، ممكن است راهبر به موفقيت اقتصادي باشد. چنين جهت‌گيري براي موفقيت اقتصادي، دلايلي را براي حمايت از بيان فراهم مي‌كند اما اهتمام داشتن به «بيان» براي موفقيت اقتصادي همانا توجيه تاسيس حق آزادي بيان نمي‌باشد (هَرِل، 1997، ص104). بنابراين بايد تمايزي را ترسيم كرد ميان دلايلي كه ذاتي يك حق‌اند، يعني دلايلي كه برحسب آنها يك طلب (demand) خاص به عنوان يك حق طبقه‌بندي مي‌شود، و دلايلي كه نسبت به يك حق، غيرذاتي و بيروني هستند ـ دلايلي كه مي‌توانند حمايت از موضوع مورد حمايت يك حق، مثلاً بيان، را توجيه كنند اما نه مشمول بودن در چشم‌‌انداز حق بيان آزاد را. خودمختاري (autonomy) همانا دليلي است ذاتي نسبت به حق بيان آزاد زيرا براي توجيه حمايت از يك حق بيان آزاد به كار مي‌رود، در حالي كه موفقيت اقتصادي دليلي است غيرذاتي و بيروني در خصوص اين حق. يك جانبداري از فرضيه تحويل‌گرايانه با دو چالش عمده در توضيح طريقي كه حقوق در گفتمان قانوني و اخلاقي عمل مي‌كنند مواجه است (هَرِل، 2003، ص264). حق بيان آزاد مي‌توانست به عنوان نمونه‌اي از نمايش دو چالش به كار برده شود. نخست، حمايت از تحويل‌‌گرايي (reductionalism) بايد عملكرد اشتقاقي دلايل را توضيح دهد، يعني، اين كه  چرا برخي دلايل حمايت از «بيان» را به عنوان دلايل توجيه‌كننده حق بيان آزاد طبقه‌بندي مي‌كنند در حالي كه ديگر دلايل فقط براي توجيه حمايت از «بيان» به كار برده مي‌شوند.
مستدلاً، در ارزيابي مطلوب بودن نكوهش بيان، به نظر مي‌رسد تمايز نهادن ميان خودمختاري يا بازار ارائه افكار (طبقه‌بندي شده به عنوان ذاتي) و ديگر دلايل، مثلاً موفقيت اقتصادي (طبقه‌بندي شده به عنوان غيرذاتي و بيروني)،‌دلخواهانه باشد. چرا بايد يك دو شاخه گي ميان دلايلي كه حمايت از بيان را توجيه مي‌كنند و دلايلي كه بنيان نهادن يك حق بيان آزاد را توجيه مي‌كند ترسيم نمود؟ و چرا بايد دلايل اخير از چنين برتري در گفتمان سياسي برخودار باشند؟ دوم، جانبداري از تحويل‌گرايي بايد دلايل عملكرد اشتقاقي دلايل را تبيين نمايد، يعني اين كه  چرا صرفاً‌ برخي فعاليتها مورد حمايت قرار مي‌گيرند (مثلاً‌ بيان) به جاي آنكه از همه فعاليتهاي فزاينده خودمختاري شخص حمايت شود. اگر مثلاً از بيان فقط بدين دليل حمايت شود كه حمايت از آن راهبر به سوي خودمختاري است، پس، مستدلاً، حمايت را بايد در مورد هر فعاليتي كه مانند بيان، فزاينده خودمختاري است مرعي دانست (مشروط بر آنكه حمايت از اين فعاليتها با ديگر اهداف ارزشمند تعارض نداشته باشد). تبيين عملكرد اشتقاقي فعاليتها به ويژه براي معتقدان به تحويل‌گرايي دشوار است. اگر ارزش حقوق به واقع از ارزش‌هايي كه بنياد اين حقوق را تشكيل مي‌دهند ناشي مي‌شود، آدمي مي‌تواند انتظار داشته باشد كه چشم‌‌انداز اين حقوق و توان شان كاملاً‌ با توان و چشم‌‌انداز ارزش‌هايي كه بنياد آنها را تشكيل مي‌دهند تلاقي كند. اگر آنچه واقعاً به حساب مي‌آيد في‌نفسه خودمختاري است (يا هر دليل ذاتي ديگر كه بنياد حمايت از حق را تشكيل مي‌دهد)، نفس طبقه‌بندي حقوق بر طبق فعاليتهاي حمايت شده، از سر بوالهوسي است. به جاي طبقه‌بندي حقوق در نسبت با فعاليتهاي حمايت شده، مثلاً بيان يا دين، حقوق را بايد بر طبق ارزشهايي كه بنياد ان را تشكيل مي‌دهند طبقه‌بندي كرد، يعني مثلاً‌ بر طبق خودمختاري و استقلال و يا بزرگي و شأن. راز (Raz) خاطرنشان مي‌كند كه اعمال اجتماعي دو نقش مهم در تسهيل تحقق ارزش‌ها دارند. نخست، دسترسي به ارزش بستگي دارد به فهم اجتماعي درباره ارزش‌ها و انتقال اين فهم و دانش؛ و چنين انتقالي بستگي دارد به در اختيار داشتن مفاهيم، كه برآمده از اعمال اجتماعي و مخلوق آن‌اند (راز، 1999، صص 5 ـ 204).
وابستگي اجتماعي دسترسي به ارزش و وابستگي اجتماعي خود ارزش را مي‌توان در مورد زمينة حقوق به كار برد و يك نظرية ناتحويل‌گرايانه را توجيه كرد (هرِل، 2003، صص 75 ـ 269). در زمينة بيان (speech) و خودمختاري (autonomy)، ناتحويل‌گرايي ادعا مي‌كند كه اختصاص‌دادن حق بيان آزاد به افزايش خودمختاري، به توافق اجتماعي در باب حمايت از بيان از براي خودمختاري بستگي دارد. اين وابستگي را بر مبناي دو دليل مي‌توان توجيه كرد. نخست، در جوامعي كه در آنها حق بيان آزاد از براي خودمختاري موردحمايت قرار مي‌گيرد، مردم خودمختاري‌شان را از طريق بيان مي‌آزمايند نه از طريق ديگر فعاليتها. از اين رو، اين تشخيص كه خودمختاري را مي‌توان از طريق بيان آزمود، امري دروني شده تلقي مي‌گردد و مردم خو مي‌گيرند خودمختاري‌شان را از طريق آزمودن حق بيان آزادشان به منصة آزمون و تمرين برسانند. دوم، خود فهم آنچه كاملاً خودمختار تلقي مي‌شود معادل فعاليتهايي است كه به لحاظ اجتماعي موردحمايت قرار گرفته است. به طور عام‌تر، ناتحويل‌گرايي بر وابستگي نزديك و متقابل ارزشها و اعمالي كه اين ارزشها را تقويت مي‌كنند پافشاري مي‌كند. خودمختاري مبتني است بر وجود و تقويت اعمالي كه از سر توافق موردشناسايي واقع شده‌اند، اعمالي كه در عين حال، خودمختاري را مي‌آزمايند.
اين نظرية ناتحويل‌گرايانه در باب حقوق، دو خصلت مركزي حقوق را توضيح مي‌دهد. نخست، توضيح مي‌دهد كه چرا بنيان‌نهادن حقوق از براي ترفيع ارزشهايي كه بنياد آنها را تشكيل مي‌دهند اهميت دارد. نوعاً، قضات در تعيين حدومرزهاي بيان آزادانه، ارزشهايي را كه بنياد حمايت را تشكيل مي‌دهند بازگو مي‌كنند. آزمودن خودمختاري صرفاً به حمايت از فعاليتهاي فزايندة ارزش، نظير بيان، بستگي ندارد؛ بلكه به حمايت از اين فعاليتها از براي ترفيع ارزشهاي مربوطه نيز وابسته است. تنها آگاهي كامل از معناداريِ اين اعمال است كه دسترسي به اين ارزشها را تسهيل مي‌كند و چنين آگاهي را بازگويي قضايي در باب نقشي كه اين ارزشها در توجيه حق و ديكته‌كردن چشم‌انداز آن دارند تغذيه مي‌كند. دوم، ناتحويل‌گرايي يك ويژگيِ بسيار تحيّرآور گفتمان درخصوص حق‌ها را نيز توضيح مي‌دهد. از يكسو، فعالان حقوق بشر و دادگاه‌ها اغلب قوياً از حمايت از برخي حقوق جانبداري مي‌كنند و بر اين باوراند كه حمايت‌شان براي شايستگي جامعه‌شان تعيين‌كننده است. در عين حال، همين فعالان حقوق بشر و دادگاه‌ها بخوبي آگاه‌اند كه همين حقوق در ديگر جوامع شايسته، حمايت ناشده باقي مي‌مانند و يا به شيوه‌هاي مختلف ديگر از آنها حمايت مي‌شود. وابستگي متقابل ارزشها و اعمال، تبييني را فراهم مي‌سازد كه بر اين گمان استوار است كه ارزشها، دست‌كم جزئاً، مبتني بر اعمال و فعاليتهاي اجتماعي‌اند. اين گمان متضمن نسبي‌گرايي كامل نيست بلكه ضمناً بيان مي‌دارد كه سنتهاي گوناگون مي‌تواند متغيّرهاي مهم را در چشم‌انداز و شدت حمايتي كه در جوامع مختلف نسبت به حقوق مصروف مي‌گردد، توجيه نمايند.
اين قسمت از نوشتار، اين فرضيه را مطرح مي كند كه ارزشها و حقوق وابستگي متقابلي دارند. با وجود اين، برخي نظريه‌پردازان اخلاق پيشنهاد مي‌كنند كه حقوق با ارزشها اختلاف دارند و گاهي حتي استدلال مي‌نمايند كه يك جهان بي‌حق، از جنبه‌هاي اساسي، بهتر از يك جهان حق ـ بنياد است. قسمت بعدي اين نوشتار اين اتهام را بررسي مي‌كند.
آيا نظرية اخلاقي نيازمند حقوق است؟ تقابل «فزاينده» با حقوق
نظريه‌پردازان اخلاق ديدگاه‌هاي متعارضي درخصوص حقوق دارند. برخي از ايشان حقوق  را چنان درنظر مي‌گيرند كه گويي آنها مؤلفة اساسي و خدشه‌ناپذير هر نظم اخلاقاً قابل قبول اجتماعي‌اند، به طوري كه تمرد در برابر حقوق مانند تمرّد در برابر خود نظم اخلاقي است. حجم بسياري از گفتمان بين‌المللي درخصوص حقوق پيشفرض مي‌گيرد كه، به رغم عدم توافق اساسي درخصوص اينكه افراد از چه حقوقي برخوردارند و چگونه آنها را با ديگر ارزشهاي مهم متوازن مي‌كنند، هر جامعة شايسته از حقوق خاصي حمايت مي‌كند. ديگر نظريه‌پردازان اخلاق اصرار دارند كه حقوق يك بخش يا يك فهم جانبدارانه از اخلاق را منعكس مي‌كند ـ فهمي كه منعكس‌كنندة قانون‌گرايي، صورت‌گرايي، فردگرايي و شايد حتي مذكرگرايي و اروپامحوري است، به طوري كه يك تلقي اخلاقيِ تحت حكومت حقوق (يا نظم قانوني تحت حكومت حقوق) نمايشگر يك تلقي بُرشي از يك نظم اخلاقي يا قانوني است.
ويژگي‌هاي مربوطة بسياري در رابطه با حقوق وجود دارد كه تقابل با گفتمان حق ـ بنياد را توضيح مي‌دهد. نخست، حقوق به منزلة موانعي كه از دنبال‌كردن ممنوع اهداف جمعي و اجتماعي جلوگيري مي‌كنند. نوعاً فايده‌گرايان (utilitarians) دغدغة اين را دارند كه درنظر گرفتن حقوق، به تعقيب عقلاني موفقيت اجتماعي آسيب مي‌رساند. بنتام (Bentham) در ردّيه‌اش بر «اعلامية حقوق فرانسه» دو اعتراض عمده را عليه حقوق مطرح مي‌كند. نخست، وي استدلال مي‌كند كه حقوق وجودي كه مقدم بر شناسايي‌شان از سوي جامعه، به‌ويژه، توسط نظام حقوقي، باشد ندارند، و صحبت از آنها به گونه‌اي كه گويي مستقل از قانون وجود دارند چيزي نيست جز مهمل خطابه‌اي ـ ياوه‌اي بر پاي چوبين» (بنتام، 1987، ص 53). دوم، او بيان مي‌كند كه «هيچ حقي وجود ندارد كه، وقتي الغاي آن ماية امتياز جامعه باشد، نتوان آن را ملغي كرد» (همان). همچنين، حقوق اغلب ‌به اين متهم است كه بسيار فردگرايانه و مخلّ استحكام اجتماعي‌است. ماركس اين اتهام را در خشن‌ترين عبارات چنين بيان مي‌كند: «بنابراين، هيچ يك از باصطلاح حقوق انسان فراتر از انسان خود بين نمي‌رود، به اين عنوان كه انسان در جامعة مدني حضور دارد، همانا فردي است كه پشت علايق و هوسهاي شخصي‌اش پنهان شده و جدا از جامعه است» (ماركس، 1987، ص 147). حقوق، به ويژه «حقوق انسانها»، به عنوان متقابل با حقوق شهروندان، از اميال خودخواهانة فرد كاسب حمايت مي‌كنند و يك تعارض دروني را ميان افراد مستقل و جامعه پيشفرض مي‌گيرند كه آزادي‌شان را تحميل مي‌كند. جامعه توسط مشاركت‌كنندگان گفتمان حقوق به عنوان يك «چارچوب خارج از افراد، يك محدوديت براي خودكفايي اصلي‌ ايشان، قلمداد مي‌شود» (ماركس، 1987، ص 147).
اخيراً اين اتهام‌ها تأكيد را تغيير داده‌اند و بر اين ادعا تمركز كرده‌اند كه گفتمان حقوق ذاتاً بُرشي است، يعني، نحوة استدلال مذكر يا اروپا محور را منعكس مي‌كند. نويسندگان فمينيست (Feminist) استدلال كرده‌اند كه زنان بايد بر حسب رابطة شخصي فكر كنند نه بر حسب حقوق. انديشيدن بر حسب حقوق تصويري از افراد خودبين و غيراجتماعي ارائه مي‌نمايد كه منعكس‌كنندة يك شيوة تفكر مردانه است (هاردينگ، 1990، ص61) نويسندگان ديگر حقوق را به مفهوم «غربي» بودن متهم كرده‌اند چرا كه فضاي كافي براي تنوع فرهنگ‌هاي انساني باقي نمي‌گذارند (پانيكار، 1982). در مقايسه، فرهنگ‌هاي ديگر تأكيد بيشتري بر تكاليف به عنوان بخشي از نظم اخلاقي دارند، روابط ميان فرد و اجتماع يا هر دو جامعه را متفاوت مي‌فهمند، يا حتي‌ امكان جدايي افراد را انكار مي‌كنند. شايع‌ترين هواداران اين ديدگاه، حقوق، به ويژه‌ حقوق بشر را، به عنوان شكلي از امپرياليسم فرهنگي يا حتي يك توطئه غربي (ستون، 1985، صص 7 ـ 896) و يا به عنوان نامربوط، بي‌معنا، و يا غيرقابل اطلاق به جوامع غيرغربي، توصيف كرده‌اند (پوليس و شواب، 1979، صص 9 و 13).
مخالفان اصلي حقوق در برابر خود حقوق  مقاومت مي‌كنند. در مقايسه، مخالفان ميانه‌رو حقوق خود حقوق  را رد نمي‌كنند، اما درصدد محدود كردن چشم‌انداز استدلال حق ـ بنياد،‌ قابليت اطلاق آن و يا تناسب با قلمروهاي خاص هستند. بنابراين، برخي از نظريه‌پردازان فمينيست از مستثني‌ كردن قلمرو خانواده از حاكميت حقوق جانبداري مي‌كنند تا استحكام درون خانواده حفظ شود (هاردينگ، 1990). جامعه‌گرايان اغلب تكميل زبان حقوق را با گفتمان ديگر، مثلاً گفتماني كه بر اهميت تعهدات اجتماعي بدون ناديده گرفتن كل گفتمان حقوق، پيشنهاد مي‌كنند (تايلور، 1985، ص 187). نظريه‌پردازان حقوق بشر كه تناسب كلي حقوق را تصديق مي‌كنند اغلب استدلال مي‌نمايند انحائي كه حقوق فهميده و اجرا مي‌شوند عملاً متفاوت‌اند و البته بايد به منظور سازگاري با سنت‌هاي فرهنگي محلي و داخلي متفاوت ازهم باشند (النعيم، 1992، صص 6 ـ 3). برخي از بنيادي‌ترين مقررات «اعلاميه‌ جهاني حقوق بشر»، نظير حمايت از دارايي فردي (ماده 17) و نگرش به خانواده و اهميت آن (ماده 16)، با نگرش‌هاي فرهنگي محلي و داخلي تعارض دارد و اغلب ضمناً اظهار شده است كه بنابراين آنها بر طبق فرهنگ‌ها نيازمند بازنگري‌اند (پوليس و شواب، 1979، ص9). افزون بر اين، استدلال شده است كه تأكيد سنتي بيشتر بر حقوق مدني و سياسي نسبت به حقوق اقتصادي، پديده‌اي غربي است كه نبايد به طور فراگير به كار برده شود. براساس اين ديدگاه، حقوق بشر را بايد به‌گونه‌اي تفسير كرد كه ميانجي سراسر شبكة سنت‌هاي فرهنگي و شرايط اقتصادي باشد (فالك، 1992، ص45). حتي برخي طرفداران اجراي يك فهم از حقوق بشر به طور جهاني ـ فهمي كه نسبتاً مستقل از متغيرهاي محلي و داخلي است ـ تصديق مي‌كنند كه زبان حقوق بشر در موارد نادري، در خصوص جوامعي كه براي حمايت از شأن انساني از سازوكارهاي ديگرگونه‌اي برخوردارند، نامتناسب است (دانلي، 1982، ص 312).
نتيجه‌گيري
حقوق را مي‌توان بر مبناي صورت، جوهر و توان آن توصيف كرد. نقش آن در نظرية اخلاقي مورد مناقشه است و برخي متفكران حتي گفتمان حقوق را به عنوان ارتقاي يك طرح و برنامة شكلي قانوني يا تا اندازه‌اي اخلاقي در نظر مي‌گيرند. توسعة يك نظريه در باب حقوق مقتضي توازني هوشمندانه در خصوص ملاحظات مفهومي و هنجاري است. مشكل نخست براي نظريه‌پردازان عبارت است از توسعة نظريه‌اي درباب حقوق كه نسبت به شيوة عملكرد حقوق در زمينة استدلال عملي، حساس باشد و سنت‌هاي گوناگون سياسي و حقوقي را با هم سازگار كند. اين ملاحظه مستلزم برجسته كردن ملاحظات مفهومي به بهاي ملاحظات هنجارين است. با وجود اين، براي اينكه يك نظريه در باب حقوق براي شركت‌كنندگان در گفتمان حقوق، مثلاً براي قضات، فعالان سياسي و شهروندان هشيار و مراقب، معنادار باشد، بايد برخي التزام‌هاي هنجارين و پيامدهاي غيرمنتظره را داشته و پذيرا باشد. نظريه‌پردازان در باب حق‌ها بنابراين بايد توازن بسيار زيركانه‌اي را ميان تحليل مفهومي و نظريه‌پردازان هنجارين برقرار كنند. يك جهان بدون حقوق ممكن است به‌گونه‌اي كه برخي از هواداران حق معتقدند مصيبت‌بار نباشد، اما هرگز هماهنگ هم نخواهد بود (چنانكه برخي از مخالفان حقوق مطرح مي‌كنند). در يك جهان بدون حقوق، حساسيت ملموس انساني از دست خواهد رفت ـ حساسيتي كه بر صاحبان حق و ديدگاه‌هايشان را به عنوان مؤلفه‌هاي مركزي نظرية اخلاقي، برجسته مي‌سازد.» ممكن است مردم در چنين جهاني بخوبي مورد حمايت قرار گيرند، اما محروم كردن ايشان از وضعيت شايستة صاحبان حق بدين معناست كه آنان به رغم برخورداري از حقوق دلايل اين برخورداري و حمايت را به روشني نمي‌دانند ـ دلايلي كه نقش مركزي‌شان را در توجيه اين حمايت، ايفا خواهند كرد. نظريه‌هاي گوناگون در باب حقوق اين ملاحظه را به انحاء گوناگون بيان مي‌كنند. نظرية انتخاب بر فوريت تأكيد دارد در حالي كه نظرية منفعت بر خصوصيت متمايز صاحبان حق به عنوان دارندگان «منافع نهايي» تمركز مي‌كند. نظريه‌هاي ضد هستي گرايي بر قرباني نكردن حقوق فردي حتي به خاطر ارتقاي منافع ارزشمند اصرار مي‌ورزند. اما حتي اگر آدمي اين تبيين را به عنوان بسيار متافيزيكي رد كند، به نظر مي‌رسد برخي از كاركردهايي كه حقوق دارد، در چنين جهاني، با ابزارهاي قابل مقايسة مفهومي جايگزين شود. در حال حاضر، حقوق چنان در فرهنگ اخلاقي و حقوقي ما نهادينه شده‌اند كه نمي‌توانيم دريابيم كه چنين جهاني چگونه به نظر خواهد رسيد.

References
An-Na'im, Abdullahi A. 1992. Introduction. In Abdullahi A. An-Na'im (ed.), Human Rights in Cross-Cultural Perspectives A Quest for Consensus. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1-18.  //  Bentham, Jeremy. 1987. Anarchical fallacies: Being an examination of the Declaration of Rights issued during the French Revolution. In Jeremy Waldron (ed.), Nonsense Upon Stilts: Bentham, Burke and Marx on the Rights of Man. London and New York: Methuen, 46-69.  //  Brook, Richard. 1991. Agency and morality. Journal of Philosophy88: 190-212.  //  Donnelly, Jack. 1982. Human rights and human dignity: An analytic critique of non-Western conceptions of human rights. The American Political Science Review 76: 303-16.  //  Dworkin, Ronald. 1977. Taking Rights Seriously Cambridge, MA: Harvard University Press.  //  Dworkin, Ronald. 1984. Rights as trumps. In Jeremy Waldron (ed.), Theories of Rights. Oxford: Oxford University Press, 153-67.  //  Falk, Richard. 1992. Cultural foundations for the international protection of human rights. In Abdullahi A. An-Na'im (ed.), Human Rights in Cross! Cultural Perspectives: A Quest for Consensus. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 44 64.  //  Feinberg, Joel. 1970. The nature and value of rights. Journal of Value inquiry 4: 243-57.  //  Hardwig, John.1990. Should women think in terms of rights? In C. Sunstein (ed.), Feminism and Political Theory Chicago and London: University of Chicago Press, 53-67.  //  Harel, Alon. 1997. What demands are rights? An investigation into the relations between rights and reasons. Oxford Journal of Legal Studies 17: 101-14.  //  Harel, Alon. 1998. Revisionist theories of rights: An unwelcome defense. Canadian Journal of Law and Jurisprudence 11: 227 44.  //  Harel, Alon. 2003. Rights-based judicial review: A democratic justification. Law and Philosophy 22: 247-76.  //  Hart, H. L. A. 1982. Legal rights. In H. L. A. Hart, Essays on Bentham: Jurisprudence and Political Theory Oxford: Clarendon Press, 162-93.  //  Hohfeld, Wesley Newcomb. 1919. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, ed. Walter Wheeler Cook. New Haven, CT: Yale University Press.  //  Jhering, Rudolph von. 1915. The Struggle for law, 2nd edn., trans. from 5th edn. John Lalor. Chicago: Callaghan and Co.  //  Kagan, Shelly. 1991. Replies to my critics. Philosophy and Phenomenological Research 51: 919-28.  //  Kagan, Shelly. 1998. Normative Ethics. Boulder, CO: Westview Press.  //  Kamm, Frances. 1996. Morality, Mortality: Rights, Duties, and Status, vol. II. Oxford: Oxford University Press.  //  Kramer, Matthew H. 1998. Rights without trimming. In Matthew Kramer, N. E. Simmonds, and Hillel Steiner (eds.), A Debate Over Rights: Philosophical Inquiries. Oxford: Clarendon Press, 8-111.  //  Kramer, Matthew H. 2001. Do animals and dead people have legal rights? Canadian Journal of Law and Jurisprudence 14: 29-54.  //  Lyons, David. 1994a. Rights, claimants and beneficiaries. In David Lyons (ed.), Rights, Welfare, and Mill's Moral Theory Oxford: Oxford University Press, 23 46.  //  Lyons, David. 1994b. Utility and rights. In David Lyons (ed.), Rights, Welfare, and Mill's Moral Theory. Oxford: Oxford University Press: 147-175.  //  McCloskey, H. J. 1965. Rights. Philosophical Quarterly 15:115-27.  //  MacCormick, Neil. 1977. Rights in legislation. In P. M. S. Hacker and J. Raz (eds.), Law, Morality and Society: Essays in Honour of H. L. A. Hart. Oxford: Clarendon Press, 189-209.  //  MacCormick, Neil. 1982. Children's rights: A test case in legal right. In Neil MacCormick (ed.), Legal Right and Social Democracy Oxford: Clarendon Press, 154-66.  //  Marx, Karl. 1987. On the Jewish question. In Jeremy Waldron (ed.), Nonsense Upon Stilts: Bentham, Burke and Marx on the Rights of Man. London and New York: Methuen, 137-50.  //  Nagel, Thomas. 1986. The View from Nowhere. Oxford: Oxford University Press.  //  Nozick, Robert. 1974. Anarchy, State, and Utopia. New York: Basic Books.  //  Otsuka, Michael. 1997. Kamm on the morality of killing. Ethics 108: 197-207.  //  Panikkar, R. 1982. Is the notion of human rights a Western concept? Diogenes 120: 75-102.  //  Pollis, Adamantia and Schwab, Peter. 1979. Human rights: A Western construct with limited applicability. In Adamantia Pollis and Peter Schwab (eds.), Human Rights: Cultural and Ideological Perspectives. New York: Praeger, 1-18.  //  Raz, Joseph. 1986. The Morality of Freedom. Oxford: Clarendon Press.  //  Raz, Joseph. 1994. Rights and individual well-being. In Joseph Raz (ed.), Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics. Oxford: Clarendon Press, 29 44.  //  Raz, Joseph. 1999. The Value of Practice in Engaging Reason: On the Theory of Value and Action. Oxford: Oxford University Press.  //  Scheffler, Samuel (ed.). 1988. Consequentialism and its Critics. Oxford: Oxford University Press.  //  Sreenivasan, Gopal. forthcoming. A hybrid theory of claim rights. Oxford Journal of Legal Studies Sumner, L. W. 1987. The Moral Foundations of Rights. Oxford: Clarendon Press.  //  Taylor, Charles. 1985. Atomism. In Charles Taylor, Philosophical Papers Philosophy and the Human Science, vol II. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 187-210.  //  Teson, Fernando R. 1985. International human rights and cultural relativism. Virginia Journal of International Law 25: 869-98.  //  Thomson, Judith Jarvis. 1986. Some ruminations on rights. In Judith Jarvis Thomson, Rights, Restitution, and Risk: Essays in Moral Theory, ed. W. Parent. Cambridge, MA: Harvard University Press, 49-65.  //  Jeremy Waldron (ed.). 1984. Theories of Rights. Oxford: Oxford University Press.  //  Wellman, Carl. 1985. A Theory of Rights Persons Under Laws, institutions and Morals. New York: Rowman and Allanheld.  //  Williams, Bernard. 1973. A critique of utilitarianism. In Bernard Williams and J.C.C. Smart, Utilitarianism: For and Against. Cambridge, UK: Cambridge University Press.

 

فلسفه حقوق قاره اي

PDF چاپ نامه الکترونیک

 فلسفه حقوق قاره اي

گاي هارشر
ترجمه ايمان آقابابايي

نويسنده در اين مقاله ابتدا به تشابهات و تمايزات فلسفه حاضر در قلمرو آنگلو ساكسون و قاره اي اشاره مي كند و مبتني بر اين بحث، نقبي مي زند به تمايزات و تشابهات موجود در فلسفه حقوق موجود در اين دو قلمروي فكري. ايشان بر اين نظر است كه ابندا بايد سير تاريخي دگرديسي هاي علم حقوق را بررسي كنيم و آنگاه به دنبال تاثيرات فلسفي اين دگرديسي ها باشيم. آنچه در راستاي اين دگرديسي ها اهميت دارد حركت از سمت يك نظام "سلسله مراتبي" به سوي يك نظام"شبكه اي" است. اما اين مهم به واقع چگونه انجام گرفته است؟ "قاره اي": هنوز جاي طرح دارد؟

تعريف واژه "قاره اي" حتي امروزه نيز کار ساده اي نيست. به نظر مي رسد [اين واژه] در بردارنده برخي تفاوت هاي فرهنگي بنيادين ميان اروپاي غربي(منهاي بريتانيا) و جهان آنگلوساکسون است. اين واژه بيشتر از سوي آمريکايي ها و انگليسي ها براي تمييز از فرانسوي ها، آلماني ها، ايتاليايي ها، اسپانيايي ها و از اين دست به کار مي رود تا اينکه شهروندان اين کشورها نيز براي ناميدن خودشان از آن استفاده کنند. حدود 30 سال پيش، اين تفاوت به نسبت زمانِ حال وضوح خيلي بيشتري داشت؛ چرا؟ يک جواب مختصر به اين سئوال چنين است: "جهاني شدن". وارد شدن فرهنگ هاي معاصر در روابطي تو در تو و افزايش شمارِ تبادلات، گرايش به حذف اين قبيل تمايزات که بيشتر به زماني تعلق داشتند که مردم بسيار کمتر از حالِ حاظر به سفر و تعامل با يکديگر مي پرداختند را افزايش مي دهد. اما چنين تبييني حتي اگر درست هم باشد، هنگاميکه در چارچوبِ محدوديت هاي مستدل خاصي قرار گيرد، اين فرايند را بيش از حد ساده انگارانه جلوه مي دهد: به عنوان مثال بنجامين باربر(Benjamin Barber) به تازگي نشان داده است که (به بياني دقيق تر، نوع خاصي از) فرايند جهاني سازي با معناي يکتاي خود به طريقي مشخص به جوامعي که در بدترين حالت، جوامعي انحصاري، غير ليبرال و ستيزه جو هستند حياتي دوباره و نيرويي تازه مي بخشد. اين همان ايده مشهور Jihad vs. Mc World است. (Barber -  2001) که بدين معناست که فرايند جهاني سازي (Mac World) به جاي تضعيف فرهنگ هاي محلي و خُرد، باعث دشمن تراشي و تقويت آنها مي شود (Jihad). به بياني دقيق تر اگر فرايند جهاني سازي منجر به تضعيف دولت ها شود، مساعدتي براي ظهور مجدد جوامع غير ليبرال خواهد بود. تضعيف گزلشافت(جوامع) نبايد به بهاي جهان - شهرها(cosmopolis) صورت گيرد، بلکه بايد در عوض شکل گيري گمنشافت يا اجتماعاتcommunities)) باشد. اين تمايز مشهوري است که از سوي فردينانند تونيس(Ferdinand Tonnies) در قرن 19 وضع شد و مجدداً از سوي اوگان کامنکا(EugeneKamenka) در سال 1980 و در حوزه فلسفه حقوق مورد بحث قرار گرفت. کامنکا به انواع قوانيني که به ترتيب مُعرِف اجتماع(community) و جامعه(society) بودند، نوع سومِ اداري- بوروکراتيک (bureaucratic-administrative) که بر کشورهاي کمونيستي غالب بود را نيز اضافه نمود؛ هرچند برخي ويژگي هاي اساسي دولت هاي رفاه اروپايي را نيز توصيف کرد.
اين امر نشان ميدهد که فرايند جهاني سازي نبايد آنگونه که پيش تر در خصوص مفهوم مارکسيستي(ماده انگارانه) تاريخ صورت گرفت، به يك تبيين سراپا مبهم تبديل شود (Haarscher 1980). آنگونه که ساموئل هانتيگتون معتقد است((Huntington- 1996 اين احتمال وجود دارد، كه در جهان توسعه يافته و مخصوصاً در نيمکره غربي- يا "تمدن" غربي – برخي فرايندهاي همگراي مرتبط با پيدايش"دهکده جهاني" (McLuhan - 1989) در طي اين دوره، يعني، ربع پاياني قرن بيستم و سال هاي اوليه قرن بيست و يکم شکل گرفته باشند. حال آن دست تفاوت ها ميان جهان قاره اي و آنگلوساکسون که به مبحث فلسفه حقوق مربوط مي شوند و در فرايندي که در بالا بدان اشاره شد احتمالاً مورد بي توجهي قرار گرفته اند، کدام ها هستند؟
نخست اجازه دهيد نگاهي هرچند مختصر به فلسفه بياندازيم. سي سال قبل، تا جايي كه تنها جريان هاي اصلي انديشه مطمح نظر باشند، تفاوت ها ميان دو قلمرو (regions) به وضوح چشمگير بودند. فلسفه قاره اي از سوي آنگلوساکسون ها به عنوان عرصه اي که در تسخير شماري از مفاهيم و پيش فرض هاي مطول درآمده بود نگريسته مي شد. روح باوري(Spiritualism) که به بياني دقيق تر واکنشي عليه ماده انگاري، نسبي انگاري و "پوچ گراييِ" بالقوه كه پيامد هاي پيشرفت ِدانشِ عاري از ارزش ها بودند، هنوز در دانشگاه هاي آلمان و فرانسه از موقعيت محکمي برخوردار بودند. مارکسيسم هم که غالباً دست بالا را داشت و نام "مذهب عرفي"  (Aron - 2002) را به خود گرفته بود، رستگاري نهايي بر روي همين زمين و نه در معادي وهمي را تضمين مي کرد. همچنين آنچه که بعدها نام پست مدرنيسم به خود گرفت و حضور برجسته اي در دانشگاه ها و زندگي فکري پيدا کرد به يک بيان، "واسازي"(deconstruction) تمامي مدعيات در باب ارزش هاي جهاني، بنيان هاي متافيزيکي و حتي عينيت علمي بود. اردوگاه مقابلِ فيلسوفان قاره اي – يعني جهان آنگلوساکسون- شاهد جريان هاي کِسِل کننده تري بود: نئوپوزيتيويسم و ميراث آن، فلسفه زبان تحليلي، سرسپردگي شديد به علم تجربي، التزام به ناچيز شماردن مقام متافيزيک، حمايت از ارزش هاي عيني و آمال عقلاني جاه طلبانه. حتي هنگامي که صحبت از هدف هنجارين در فلسفه بود (مثلاً نقطه مقابلِ احساسات گرايي يا ديگر مفاهيم سوژه گرايانه از علم اخلاق) به نظر مي رسيد که [اين هدف] خيلي بيشتر از آنکه "ايده آل محور" يا گزينش گرا (ideal-regarding) باشد، عملگرا يا "خواسته محور" (want-regarding) است. ((Rawls1971 (اين مشخصه غلبه طولاني مدت فلسفه فايده باوري است). بنابراين دو برداشت رقيب از جريان هاي فلسفي ميانِ جهان قاره اي و آنگلو ساکسون در بين بود. چنين تفاوتي را مي توان به مثابه وابستگي به دو عکس العمل رقيب نسبت به ظهور جهان علمي- فني  تعبير کرد. به بيان کلي، فلسفه قاره اي خصومت بيشتري نسبت به توسعه هاي برآمده از علم مدرن داشته-يا چنين پنداشته مي شود که داشته است. دست کم تا به آنجا که علوم انساني و اجتماعي مورد توجه بودند. و "عمل گرايي" [فلسفه] آنگلوساکسون(به معناي کلي اين واژه و نه در معناي خاصي که در فلسفه هاي ديويي و جيمز بود) شهره به اين بود که آغوش گشوده تري نسبت به اين پيشرفت هاي فني – علمي نشان مي دهد، و در عين حال خصومت بيشتري در مواجهه با تصورات متافيزيکي يا با "دين عرفي"ِ مارکسيست داشت؛ که اغلب دانشي متافيزيکي منتها در جامه مُبَدَّلِ فرا-هگلي دانسته مي شد. امروزه دست کم در نگاه اول، ممکن است وضعيت کاملاً تعديل شده و به سامان به نظر رسد. اجازه دهيد تا برخي نشانه ها و نمونه هاي اين دگرديسي به ظاهر راديکال را بيازماييم. پست مدرنيسم و واسازي گرايي(deconstructionism) به درون جهان آنگلوساکسون (و بالاخص جهان آمريکايي) رسوخ کرده است؛ ابتدا از طريق دپارتمان هاي فرانسوي و انگليسي دانشگاه ها و سپس از طريق مدارس عاليه حقوقي. حتي مي توان گفت که اين جنبش فکري امروزه در آمريکا خيلي زنده تر و شکل يافته تر از فرانسه است. يک ويژگي جالب واسازي گرايي آنگلو- ساکسون، اين است که نسبت به پست مدرنيسمِ موجود در حوزه قاره اي دهه 1960و 70، توجه بيشتري نسبت به [علم]حقوق دارد. بدون شک چنين نقشي يک نقش(گاهي اوقات به شدت) منفي است همانگونه که مي توان در جنبش Legal Studies Critical با تلخيص (CLS)، يا براي مثال در کارهاي استنلي فيش درباره فلسفه حقوق صدق اين مدعا را مشاهده کرد( (Fish1994. نئومارکسيسم در دانشگاه هاي آنگلو- ساکسون حتي در مدارس عاليه حقوق نيز حضوري فعال دارد؛ به عنوان مثال بواسطه جنبش CLS. فيلسوف آلماني يورگن هابرماس در برخي عرصه هاي فعاليت آکادميک در آمريکا تاثير بسزايي دارد. يکي از اصلي ترين دلايل اين اثرگذاري، اين است که وي سعي دارد تا تلفيق يا هم آميزي موجه و فلسفي اي را ميانِ دو جريان اصلي در فلسفه حقوق ارايه دهد: جريانِ ليبرال با تکيه بر حفاظت از آزاديهاي فردي و جريان مدني- جمهوري خواه با تاکيد بر مشارکت سياسي. اين دو جريانِ حقوقي بر ايده اي از [مفهوم]آزادي استوار هستند:خودمختاري فردي(individual autonomy) و خودمختاري جمعي(يا خودگرداني دمکراتيک). هابرماس به شيوه اي پيچيده و ديرياب، سعي دارد نشان دهد که هر دو مفهوم از آزادي(liberty) مفهوم ديگر را پيش فرض خود دارد. وي چنين برنهاده اي را بر اساس نظريه گفتماني مطرح مي كند که به وي امکان مي دهد برخي از مشکلات کلاسيک در فلسفه حقوق، مانند تقابل ميان مشروعيت و کاراييِ هنجارها را حل کند (Habermas1996). از سوي ديگر، اوضاع، تغييرات چشمگيري هم داشته است. مارکسيسم تقريباً در حيات فکري آلمان و فرانسه مرده است و مهمتر از آن، اينکه، آثار فيلسوفان آمريکايي در حال حاضر در حوزه کشورهاي قاره ترجمه و خوانده مي شود. رالز(Rawls)،دورکين(Dworkin)، متفکرين ليبرتارين و جنبش حقوق و اقتصاد(Law and Economics) در حوزه قاره اي شناخته شده و مورد بحث و فحص هستند.
بدون شک اين اتفاق درونِ پس زمينه خاصي شکل گرفته است. در حال حاضر ليبراليسم، فلسفه غالب بر جهان است. در کشورهاي حوزه قاره اي، رويکرد مارکسيستيِ جهانشمول به جهان، تقريباً از بين رفته است. دانش متافيزيکي نيز به گونه روبه رشدي جاي خود را به رويکرد هاي فلسفي سنجيده تري  داده است. هابرماس – که به طور حتم مشهورترين فيلسوف قاره اي معاصر است – مفاهيم نومارکسيستي مکتب فرانکفورت که پس زمينه رشد فلسفي خود وي بوده اند را به نقد کشيده است. حقوق نيز هر چه بيشتر و بيشتر به يک موضوع فلسفي جدي و جذاب تبديل مي شود و به طور حتم اين امر به شبه اجماعِ عموميِ معاصر درخصوص ارزش هاي دمکراتيک و آزادي خواهانه مرتبط مي شود. به طور حتم اين چيرگي "پارادايم" ليبرال باعث انتقادهاي بسياري هم شده است. ليکن به طور کلي ريشه انديشگاني جالب توجه ترين انتقادها به ليبراليسم، درون خود سنت ليبراليسم پا گرفته است. اما واسازي گرايي و نئومارکسيسم همانگونه که در بالا به ان اشاره کردم در جهان آنگلو – ساکسون خيلي کمتر از حوزه قاره اي معرفي و شناخته شده اند.
حال كه فلسفه هر چه بيشتر و بيشتر جهاني شده است، درباره تفاوت هاي ميان جهان قاره اي و آنگلو ساکسون تاجاييكه [علم] حقوق مد نظر باشد، چه مي توان گفت؟ در اينجا شاهد تفاوتي مشهور و مستند هستيم؛ يعني تفاوت ميان نظام قانون مدني(civil law) و نظام قانون عمومي(common law). اما مجدداً بايد تكرار كرد که ابتدا مدرنيسم و سپس جهاني سازي باعث شده اند که اين دو سيستم با يکديگر همگرا شوند. اجازه دهيد مثالي در اين باب بزنيم که بطور ويژه به فلسفه حقوق مربوط مي شود. آنچه شايع است، بالاخص در فرانسه که پيش از اين کشوري با قانون گرايي افراطي شناخته مي شد- مهد اراده عمومي  (general will) – "ارتقاء مقامِ قضات" است(Garapon 1996). در حال حاضر اين فرايند به آن دسته جهت گيري هاي عمده اي مربوط مي شود که موجبِ نقش و قدرتي براي قضات شده اند که در قرن 18 و در نظامي که منتسکيو واضع آن بود، وجود نداشتند؛ [در آن نظام] قاضي صرفاً مي توانست "زبان قانون" باشد. (در قرن 18و اوايل قرن 19قانون به معناي قانون مدون بود.) رشد صعودي حقوق بشر و ليبراليسم نشانگر اين است که نظم بنيادين جامعه، به معنايي که بطور مفصل توضيح داده خواهد شد، کمتر سياسي و بيشتر قانوني شده است.
با اين حساب چه تلقي اي از موضوع "فلسفه حقوق قاره اي معاصر" مي توان داشت؟ آيا چنين عنواني در دوره زمانه اي که بسياري چيزها تغيير کرده اند و مباحثات اصلي در فضاي انديشگاني ميل به فرا رفتن از "قلمرو" غرب دارند، ارجاع به يك تمايز منسوخ محسوب نمي شود؟ براي پرداختن به اين پرسش به دو مورد اشاره مي کنم. ابتدا يک ارزيابي انتقادي از شيوه هاي دگرديسي در حقوق و فلسفه حقوق که در آثار اروپايي هاي معاصر شاهد آن هستيم. بدين منظور بايد تحليل مختصري ارايه دهم از کتاب تازه چاپ شده دو متفكر بلژيکي. سپس سعي خواهم داشت نشان دهم که مخصوصاً در قلمرو حقوق بشر و همينطور در باب آزادي بيان (البته آزادي اجتماعات و روابط في مابين دولت و کليسا) هنوز هم تفاوت هاي بنياديني در رويکردهاي موجود به اين موضوعات[در اين دو قلمرو] وجود دارد. بخش جذاب چنين بحثي آنجايي است که به يک معنا [اين تفاوت] ميان اروپا به طور کلي(از جمله بريتانيا) و آمريکا جريان دارد(چيزي که نبايد از نظر مغفول بماند).
از [نظام] سلسله مراتبي به [نظام] برابري طلبانه:
ارتقا يافتن "قانون مبتني بر مذاكره"
در سال 2002 فرانکو اوست(Francois Ost) و مايکل وندِکِرکوف(Michel van de Kerkov) اثري را با عنوان از هرم تا شبکه(au re´seu  De la pyramide) منتشر کردند. ايده محوري اين کتاب از اين قرار است: علم حقوق در دو سه قرن اخير در ارتباطي وثيق با دولت دانسته شده است.[در اين مدت] فرضِ وجود سلسله مراتبي از هنجارها به منظور دست يافتن به يک پايگاه قانوني، شرايط کنش هميارانه و آزاد، يک نظم سياسي پايدار، تضمين آزادي هاي اوليه و يک نظام اقتصادي کارا ضروري دانسته مي شد. کتاب هانس کلسن با عنوان نظريه ناب قانون مي تواند شاهد مناسبي از چنين مفهومي از بسط قانون، که در نهايتِ امر، مبتني بر نقش دولت است باشد((Kelsen - 1967. به عنوان مثال نظام سلسله مراتبي مي تواند بر اساس فرمان نهايي پادشاه يا بر اساس يک هنجار پايه ايِ (Grundnorm) از پيش مفروض، يا اينکه بر اساس مفهومي مدرن شده و فرد محور از قانون طبيعي باشد. نويسندگان [کتاب] ادعا مي کنند که چنين مفهوم "سلسله مراتب" گونه اي از قانون يا به زبان خودشان "هرمي" گونه اي از قانون،برخوردار از چنان دچار تغييرات اساسي اي شده است که هر چه بيشتر آن را از موضوعيت خارج کرده است. نويسندگان [اين کتاب] در باب نتايج مثبت يا منفي اين قبيل دگرديسي ها بسيار هوشيار و زيرکانه برخورد مي کنند. اين افراد جزو آن دسته محققين خوشبيني که نگاه يکسر مثبتي به اين تغييرات پارادايميک- ماخوذ از توماس کوهن (Kuhn 1962) – داشته باشند نيستند. اما در ضمن موضع منفي اي هم ندارند، به اين معنا که فکر نمي کنند که چنين تحولات بنياديني به آنچنان نتايج فاجعه باري منجر شود که همه ايده آل هاي منطوي در مدل هرمي دستخوش فراموشي گردد(Taguieff 2002).  سعي آنها بر اين است که روند اين دگرديسي را به گونه اي خنثي و بي طرفانه مورد شناسايي قرار دهند. نويسندگان اينگونه وارد بحث مي شوند که ابتدا بايد اين مسئله را از منظر دگرديسي هاي علم حقوق بررسي کنيم و آنگاه نتايج فلسفي مترتب بر آن در حوزه علم حقوق(jurisprudence) را بيرون كشيم. در نگاه اول مي بينيم که پس زمينه اروپايي مناسب است، چرا که تشکيل اتحاديه اروپا از يک سو و قانون موضوعه(case-law) دادگاه حقوق بشر اروپا از سوي ديگر، منجر به شکل گيري پرسش هايي وراي چارچوب آنچه به اختصار جهاني شدن ناميده مي شود، شده اند.
اجازه دهيد ابتدا دگرديسي اي که علم حقوق از سر گذرانده است را ترسيم کنيم. پارادايم "شبکه ايِ" (network) قانون  به گونه اي تدريجي جايگزين الگوي هرمي مي شود. نشانه هاي چنين تغيير کمابيش بنياديني مي تواند از اين دست باشدKerchove 2002: 43–96) (Ost and van de . دولت ديگر تنها منبع سلطه نيست: ما شاهد رشد ديگر منابع اقتدار عمومي و در ضمن منابع بسيار قدرتمند خصوصي هستيم. اين قبيل نيروها دولت هرمي شکل را از عناصر سلطه کلاسيک اش بي بهره مي کند. قانون موضوعه اي (قانون برآمده از قانون گذار) که پيش از اين منبع عمده – و به طور بالقوه تنها – قانون معتبر در قانون مدني کشورها، مخصوصاً در قانون فرانسه بعد از انقلاب تلقي مي شد، ديگر به عنوان يک "جزم"(dogma) نگريسته نمي شود. قوانين موضوعه هر چه بيشتر و بيشتر مورد ارزيابي قرار گرفته و اين فرايند هم موافق با جريان و هم خلاف جهت جريان شکل گرفت. اين بدين معنا است که قانون پا در فرايند مداومي از مذاکره (negotiation) مي گذارد، از يک سو ميان بخش هاي اجرايي و قانون گذاري حکومت و از سوي ديگر گروه هاي مختلف از شهروندان که نماينده جامعه شهري هستند؛ [جامعه اي] كه حايز اهميت زياد است و در دهه هاي اخير رشد قابل توجهي داشته است. مسير خلاف جريان(upstream) پروژه اي است که درآن قانون مورد بحث، پيش از اينکه به تاييد و ابلاغ عمومي برسد مورد تعاطي انديشه و جرح و تعديل قرار مي گيرد. در شيوه معمول(downstream)، براي اينکه مشخص شود که آيا قانون وضع شده ابزار مناسبي براي اهداف مورد نظر هست يا خير، تقريباً به شکل پيوسته و مداومي مورد ارزيابي قرار مي گيرد (گاهي نيز نظير مورد اخير حين فرايند مذاکره و ردو بدل افکار، جرح و تعديل مي شود).
 اين نگاه شبکه اي دربرگيرنده شهروندان برابري است که در حوزه عمومي به بحث و گفت و گو با يكديگر مي پردازند و به شکلي آزادانه تن به هنجارهاي مورد قبول خود مي دهند. حال مي توان به نشانه ديگري از دگرديسي رخ داده پرداخت.
در برداشت پوزيتيويسيتي شناخته شده از مفهومِ قانون، مانند آنچه هانس کلسن بدان پرداخته است، بايد(norm) و هست (fact) به مثابه دو چيز مجزا و مستقل از هم در نظر گرفته مي شوند. اعتبار حقوقي(Legal validity)، به بيان ديگر، اعتبار صوريِ هنجارها در نظام حقوقي به وضوح از کارايي يا سودمندي هنجارها متمايز گشته است. يعني، از کاربرد عمومي آنها از سوي شهروندان و نهادها (تطبيق آنها با "نيازهاي اجتماعي" مورد تاکيد جامعه شناسان است) جزء سوم اعتبار يعني، مشروعيت(legitimacy) بر گرفته از برخي کنش هاي بسيار مشخص، محدود و "بومي"(localized) از سوي "مردم است"(درپيش نويس قانون اساسي، در برگزيدن نماينده ها، در استفاده از حق خودشان در راستاي آزادي انتقاد از دولت و در طرح دعاوي خود در دادگاه ها و غيره). بنابراين تاکيد مي کنم که به نظر من رابطه فلسفي و جالبي ميان سلسله مراتب هنجارها و اصل برابري شهروندان تحت لواي قانون وجود دارد. به اختصار؛ استدلال مي تواند اين گونه بيان شود: برابري افراد آزاد يعني اصل مدرن فلسفه سياسي پسا انقلابي، سلسله مراتبي از هنجارها را پيش فرض خود دارد.
حال ممكن است چنين به نظر رسد كه مفهوم سلسله مراتب و برابري در جنبه هاي اساسي، دو مفهوم کاملاً متضاد يکديگر هستند. پژوهشگر فرانسوي لوييس دومونت(Louis Dumont) با نگارش دو کتاب خويش، يکي درباره جوامع پست مدرن (Dumont -1977) و ديگري درباره جوامع مدرن (Dumont -1991) اين نقطه تمايز را به شکل مناسبي نشان داده است. اصلي ترين گرايش سياسي موجود در جوامع مدرن جدال در راستاي تحقق ايده آلي از شهرونداني برابر و آزادانه است. البته چنين ايده آلي – و تنش بالقوه ميان آزادي و برابري – به طرق مختلفي قابل پرداخت است. اما اين حقيقت به نوبه خود باقي است که برابري، هدف عموماً پذيرفته شده اي است كه در قالب قانون، سياستهاي عمومي، معاهدات بين المللي و از اين دست متجلي است. اين نيز درست است که جوامع به شکل روز افزوني منفک کردن وتجزيه عناصر نظام سلسله مراتبي را که در "رژيم قديم" غالب بود و هنوز هم در ساليان معاصر (در تجربه برخي حکومت هاي تماميت خواه خيلي شديدتر هم ) به حيات خود ادامه مي دهد سرلوحه عمل خود ساخته اند. مورخ فرانسوي فرانسيس فوره(Furet) به درستي اشاره کرد که (بعد از توکويل) برابري به مثابه الاهه اي است که هيچگاه عطش اش سيراب نمي شود.(furet 1995) از منظر برابري طلبان، هرگونه سلسله مراتب از بقاياي گذشته است."قانون مبتني بر مذاکره" (Negotiated Law) که به طور مختصر بدان اشاره شد، مدِّ نظر مبلغينِ برابري قرار گرفته تابدانجا که به نظر مي رسد فرايند ايجاد برابري را تسريع بخشد. مابين برخي آثار معاصر که به همين موضوع پرداخته اند (مخصوصاً کتاب اُست و وندکرچف(ost and van de kerchov) برخي کلمات و عبارت هايي را که بيانگر چنين ايده اي هستند - يعني اين ايده که رويکرد "شبکه اي" خيلي برابري خواهانه تر و در نتيجه خيلي "مدرن تر" و دمکراتيک تراز رويکرد سلسله مراتبي است - را برگزيده ام. اين ها برخي نمونه هاي مشخصي هستند که ممکن است به سرعت باعث جلب توجه خواننده نشوند اما به نظر من هنگامي که در کنار هم جمع آوري شوند بسيار معنادار به نظر مي آيند. 
چنين انگاشته مي شود كه نظام سلسله مراتبيِ از بالا به پايينِ کلاسيک جايگزين سلسله مراتب هم عرض مي شود. اقتدار جايگزين اجماع، اطاعت جايگزين مذاکره: ما در مسير عزيمت از اَشکال اقتدار گرايانه، از بالا به پايين و سلسله مراتبيِ قدرت به سوي اَشکال مذاکره اي، شبکه اي محور، عَرضي، اجماعي و البته پيچيده ترِ قدرت هستيم.(به نقل از اُست و وندِکرچف از کتاب Ramonet 2001:7-8) پارادايم شبکه اي به طرق گوناگوني توصيف شده است: خلاقيت، انعطاف پذيري، تکثرگرايي، آموزش مادام العمر، ملايمت، قابليت آميزش بيشتر، همياري مسالمت آميز ميان ارزش هاي متقابل با يکديگر، کاربرد شناسي بين اذهانيت و مفاهمه. هرچند اين دست توصيفات، اسير خوشبيني هاي خامي نسبت به حيات در حال تغييري که ما درون آن زندگي مي کنيم هستند. در اين حوزه به طور خاص بايد به برخي مسايل درباره فلسفه حقوق اشاره کنم. به طور حتم درون "پارادايم" شبکه اي هست و بايد هر چه بيشتر و بيشتر درهم تافته اند، به طوري که فرايند مذاكره اي كه بدان اشاره شد و جريان و ضد جريان ها را در مسير تصويب قانون شكل مي دهد، آميخته اي از قانونمندي و كارايي (نقش جامعه در نظارت و ارزيابي دقيق قانون از مجراي افراد و گروه هايي كه در ظاهر رسمي نماينده مردم نيستند و بنابراين به فرايند اعتبار بخشي هنجارها كه درون حكومت شكل مي گيرد تعلق ندارند) است. اما آيا اين چيز خوبي است؟ اين چنين نفوذپذيري در مرز  ميان بايدها/هنجارها و واقعيت ها/هست ها به طور حتم محور اساسي برخي انتقادهاي فلسفي است كه از قرن 19 شروع شد و تا مرزكشي صريح "كانتي" ميان اين دو حوزه، تحت لواي "ديالكتيك هاي" هگلي  ادامه يافت. مباحثاتِ ميان كانت و هگل امروزه نيز جريان دارد و برخي فيلسوفان حقوقِ شاخص، هنوز نيز به يك معنا به طور كامل كانتي محسوب مي شوند. (براي مثال رالز و دوركينز). به منظور ارزيابي موقعيت حال حاظر اين نكته اهميت دارد كه ميان سلسله مراتب اجتماعي – سياسي و حقوقي تمايز قايل شويم. مورد اول به امتيازها و نابرابري ها مربوط مي شود كه بواسطه تلاش هاي معاصر مخصوصاً از بعد از جنگ جهاني دوم، به منظور دست يافتن به برابري با سرعت هرچه تمام در حال حذف شدن است. اما مي دانيم كه نخوت مي تواند هر گونه ايده پيشرو را اگر نگوييم به سوي كابوسِ تماميت خواهي ولي به سوي تباهي بكشاند. چنين اندرزي مخصوصاً پس از شكست تجربه هاي نازيسم و كمونيسم بيشتر مورد تصديق قرار گرفت، البته در حال حاضر نيز برخي مباحثات درون كشورهاي دمكراتيك در اين خصوص كه چه زماني غرور و نخوت جوانه زده و رشد مي كند وجود دارد. از جمله عناصر سلسله مراتب كه نبايد با تعجيل از آن گذر كرد، سلسله مراتب قانوني(legal) هنجارها است. در مفهوم پوزيتيويستي قانون، چنين سلسله مراتبي به منظور محافظت از اِعمال قانون، امري ضروري تلقي مي شود. اين امر به طرق گوناگوني بيان شده است. ايده يك نظام شفاف و دقيقاً تعريف شده از قوانين، فارغ از هرگونه ناسازگاري و نقطه آسيب پذير مبتني بر لوازمِ قطعيت حقوقي(legal certainty) است كه بي شك خود بر پايه كاركرد صحيح يك نظام حقوقي قرار دارد. چنين ايده اي بنيان ِ نظريه هايي در قرن 19 (آموزش و كاربرد در حقوق خصوصي ) و نظريه هايي در قرن بيستم مانند نظريه ناب قانون ِكلسن  است. به طور حتم چنين قانون هاي "روي كاغذي"(paper rules) از جنبه هاي مختلف به ويژه از سوي نهضت هاي واقع گرا مورد انتقاد جدي واقع شدند؛ ابتدا در اروپا به سردستگي فرانسيس جني(Francois Geny) از فرانسه و نهضت Freirecht در آلمان و به دنبال آنها  فلسفه حقوق جامعه شناسانه و نهضت واقع گرا در ايالات متحده؛ سپس با بازگشت به درون حوزه قاره اي و از سوي واقع گرايان اسكانديناويايي و در بلژيك با چم پِرِلمن(Chaim Perelman) و مكتب بروكسل. اما اين جريانات – جداي از سهم شان در تجزيه تحليل ماهيت فرايند قضاوت و آگاهي بخشي شان درخصوص ِ نياز هاي جوامع مدرن و پيچيده – از منظر ارزش هايي(از همه مهمتر قطعيت حقوقي) كه مرتبط به مفهوم قانونمندي صوري بودند مورد نقد قرار گرفتند. علاوه بر اين [منظر] واقع گرايي از سوي مدافعين حقوق طبيعي، يعني مدافعين اصل اخلاقيِ مشروعيت، كه اصلي فراي هر دو خواسته نظام حقوقي و "واقعيت هاي" اجتماعي فرض مي شود مورد انتقاد واقع شد.
 ُاست و وند كرچف به درستي اشاره مي كنند كه اين قبيل مباحثات پيرامون اعتبار هنجارهاي قانوني(مشروعيت نظام مند؛كارايي اجتماعي- اگر نگوييم مهندسي اجتماعي؛ مشروعيت حقوق طبيعي) اساساً در قرن اخير و در لواي چارچوب دولت حادث شدند. 2002: 307-84)  (Ost and van de Kerchove اما اگر دولت به شدت تضعيف شده و از انجام تعهدات خود مخصوصاً از تامين برقراري قانون ناتوان گردد، چه مي شود؟ امروزه فرايند جهاني سازي تداعي گر دو نيروي مهم است كه حتي اگر اين دو نيرو مقابل يكديگر  هم باشند مدعي [نوعي]برابري اند، كه وراي آنچه يك دولت مي تواند "عرضه" (offer) كند است: بازار و جامعه مدني. اقتصاد- دست کم براي مدافعين تجارت آزاد – همواره ميل به فراروي از مرز دولت ها داشته است. "غلبه" حال حاضر اقتصادِ بازار، تحكيم بخش اين ميل [اقتصاد] است. لوييس دومونت(Louis Dumont-1991 ) به گونه قابل قبولي نشان داده كه بازار، متضمن برخي جنبه هاي بنيادينِ آزادي و برابري است كه حداقل در نگاه نخست به سادگي بوسيله دولتِ مبتني بر سلسله مراتب، به اجرا در نمي آيد. فردريک فون هايک بر برتري هاي کاسموس(cosmos؛ نظم خودانگيخته بازار) بر تلاش هاي ساخت گرايانهِ (constructivist)- محکوم به شکست -که از سوي دولت، به منظور مديريتِ از بالا به پايينِ اقتصاد صورت مي گيرد تاکيد مي کند. فرايندي که پيش از جهاني شدن همواره انجام مي شد(Hayek 1973). جامعه مدني به ويژه با بهره گيري از "انقلاب هاي" فن آورانه اينترنتي و رايانه اي به امري بين المللي تبديل شده است. به نظر مي رسد که اين دو بازيگر نقشي اساسي در مداقه در خصوص پيدايش پارادايم قانونِ مبتني بر مذاکره دارند. در نگاه نخست بازار و جامعه مدني خيلي بيشتر از دولت متناسب و درخورِ اصل برابري هستند: به نظر مي رسد كه اين دو در عملكرد خود خيلي:"افقي"تر، اجماعي تر و انعطاف پذيرتر هستند. اما نقد اصلي ماركس به سرمايه داريِ بازار نشانگر اين نكته است كه "رَويه" برابري خواه بازار ها فرايند از بالا به پايين (vertical) استثمار را از نظر پنهان مي سازند (Haarscher 1980).(كمي جلو تر بايد به دو بازيگر مهم ديگر هم اشاره كنيم: قضات و رسانه ها). جامعه مدني بين المللي جوابگوي مردم نيست: اين جامعه مدني  نمي تواند به شكلي تحقق پذير و قابل اعتماد نماينده مردم باشد و قادر نيست تضاد ها را به شيوه اي كه سهم اصول حقوقي قانون به خوبي رعايت شده باشد، داوري كند. تا جايي كه بازار مد نظر باشد مي توان ديد كه "دست نامرئي" مي تواند به شكل مطمئني تعاملات ميان علايق و منافع به خصوصي را به گونه اي كه به خير عمومي منجر شود سازمان دهد. اما اين ساز و كار تنها تا اندازه محدودي در اين راستا عمل مي كند و کارامدي بازار تا امروز تنها توسط دولتها (به آن ميزان که نماينده منافع عمومي باشند) به شکل مناسبي مهار شده است.
با اين حساب مي توان ديد كه مفهوم يك تغيير بنيادين در "پارادايم ها" در فلسفه حقوق بايد به شكلي انتقادي مورد توجه قرار گيرد. البته، چنين كاري از سوي بسياري از پژوهشگران كه فكر مي كنند هيچ قانوني در غياب يك دولت فعال و شهرونداني آگاه و متعهد اجرا نمي شود صورت گرفته است. به اين معنا، ارتقاء مقام قضات(ascent of the judges) در اين دوره، بايد با زيركي فلسفي خاصي مورد ارزيابي قرار بگيرد. در اروپاي قاره اي به شكل روزافزوني صحبت از شكل نويني از دمكراسي با عنوان، "دمكراسي عقايد" ((opinion democracy مي شود  كه مبتني بر نوعي پيوند ميان قوه قضاييه(يا به بياني دقيق تر  نقش قوه قضاييه آنگونه كه از سوي مردم درك مي شود) و رسانه است. دمكراسي خيلي كمتر از قبل به عنوان يك فعاليت سياسي در نظر گرفته مي شود (Gauchet 1998): دمكراسي شورايي آنگونه كه رالز مطرح مي كند، بيشتر در مسير زوال قرار دارد. تلويزيون و اينترنت به ايده قديمي دمكراسي مستقيم حياتي دوباره بخشيده اند؛ حتي در يك مقياس بزرگ كه لازمه جوامع پر جمعيت امروزه ما است. حَسَب چنين مفهومي، امر محلي و جهاني بايكديگر جمع مي شوند: جامعه مدني بين المللي و دمكراسي تالار انجمن شهري(مجازي) دست در دست يكديگر مي گذارند. اكنون حقوق، در اين آرايش جهاني نقش محوري بازي مي كند: يك شهروند به طور روز افزوني جامعه را متشكل از بده بستان هاي مبتني بر مذاكره ميان افراد آزاد و برابري مي بيند كه با اختيار كامل، خود را همبسته يكديگر مي دانند. حضور علم حقوق در اينجا به منظورِ تنظيم اين دست تعاملات است و ديگر [همچون قبل] تجسم بخش احكامي از بالا كه مقدس بودند و تحت هر شرايطي لازم الاجرا، نيست.  افراد حَسَب حقوق خود مي توانند طرح دعوي كنند. كالبَد اجتماع در لايه بيروني خود خيلي برابرتر شده است. [اما] تنها در لايه بيروني خود؟
چرا پژوهشگران و متفكرين اروپايي تا اين اندازه چه به گونه اي سلبي و چه به گونه اي ايجابي، به اين نوع تضعيف نظام حقوقي سلسله مراتبي از سوي گرايش هايي كه وعده گام هاي بلندتري در راه آزادي و برابري مي دهند حساسيت نشان مي دهند؟ يك دليل آشكار آن، اين است كه ايجاد اتحاديه اروپا چنين فرايندي را به حد اعلي خود رسانده است. امروزه مجلس قانون گذار اروپا، تا حد زيادي متضمن قانون مبتني بر مذاكره است؛ نه فقط به اين خاطر كه فرايند اتحاد و وحدت از خلال اجلاس سران اروپا كه در آن سران دولت ها و نخست وزيران به مصالحه و توافق دست مي يابند( يا نمي يابند)شكل مي گيرد، بلكه بايد در نظر گرفت كه در بطنِ قانون اتحاديه اروپا به بهترين نحو موجود، هيچ قدرت قانون گذار برتري در بين نيست و اينكه نهادهاي اروپايي(پارلمان، كميسيون، و شوراي وزيران) نقش هاي مشخصاً تعريف شده شعبه هاي حكمراني در كشور هاي دمكراتيك را بازي نمي كنند. بنابراين فرايند مذاكره اي پيوسته اي ميان سه نهاد مذكور جريان دارد، كه البته هر چه بيشتر و بيشتر درمعرض فشار و چانه زني گروه هاي ذينفع و همينطور  جوامع مدني و سازمان هاي غير دولتي قرار دارند. مطالب گفته شده شرح ريزه كاري هاي حقوق اروپايي است- ريزه كاري ها و پيچيده گي هايي كه اگر كنفرانس دول عضو اتحاديه كه به منظور اتخاذ قانون اساسي براي اروپا تشكيل مي شود به موفقيت دست يابند ممكن است در آينده كاهش يابد. به هر جهت حتي اگر نهاد هاي اروپايي تا حدي هم مورد پالايش قرار گيرند، مسايل مربوط به سلسله مراتب هنجارها و قوانين داراي حق تقدم به طور حتم به دو دليل به جاي خود باقي مي مانند. اول اينكه، قانون اساسي اروپا دست كم به شكل فعلي اش، به صورت چشمگيري با نقش بازيگران غير نهادمند (گروه هاي ذي نفع و جامعه مدني) جور در نمي آيد. دوم اينكه، بدنه قضايي اتحاديه اروپا - يعني دادگاه قضايي اروپا در لوكزامبورگ  - دست از به وجود آوردن مسايل سلسله مراتبي نمي كشد. نمونه هاي زيادي هستند دال بر اينكه عدم قطعيت بنياديني در خصوص اولويت حقوق اروپايي نسبت به حقوق داخلي [كشورها] وجود دارد(مخصوصاً در باره قوانين اساسي كشورها). مشكل ديگر، رابطه ميان نظام حقوقي استراسبورگ (شوراي اروپا) و نظام قضايي لوكزامبورگ(اتحاديه اروپا) است: اگر در نهايت قانون اساسي اتحايه اروپا مورد پذيرش قرار گيرد، آنگاه با منشور اروپايي حقوق اساسي اتحاديه اروپا كه در دسامبر 2000 به تصويب رسيد ادغام مي شود، حال آنكه تا اينجاي كار تنها واجد يك ارزش سياسي – اخلاقي درون نظام اتحاديه اروپا  بوده است. بنابر اين، تضميني وجود ندارد كه چنين تلاشي براي تضعيف نظام سلسله مراتبي به منظور دست يافتن به نظامي گروهي تر و شيوه هاي مذاكره اي در قانون گذاري، منجر به ميزان بيشتر از دمكراسي، آزادي و برابري شود. حتي اگر اين مشكلات هم رفع شوند چه مي شود؟ يك نظام سلسله مراتبي كما بيش واضحي از هنجارها در حقوق اروپايي به طور كلي، وجود خواهد داشت و همينطور  فرايندهاي "موافق" و "مخالف"ِ موجود در وضع قوانين، كه توسط گروههاي غير نماينده، به اصطلاح "مهار"(domesticated) خواهد شد – امري که امروز به هيچ وجه موضوعيت ندارد و کاملاً عکس اين است.اما يك ابهام اساسي به ارزش هاي ضروري حكومت داري اروپايي مربوط مي شود- يعني، حقوق بشر. نظر من اين است كه در سطح دادگاه حقوق بشر اروپا حتي اگر كسي فرض كند كه اين دادگاه در حوزه حقوق بشر عالي ترين مرجع باشد و قادر باشد مانع از شرحه شرحه شدن مسايل اساسي شود، نقش کنوني آنچه که تعادل منافع خوانده مي شود همچنان موجد عدم قطعيت خواهد بود و از آن بدتر به دولت و اجتماعاتِ استقرار يافته قدرتي خواهد داد که به آنها امکان مي دهد تا برتري حقوقي اي را که (دست کم تا امروز) ويژگي دادگاه استراسبورگ بوده است به مخاطره اندازند.

* اين مقاله ترجمه بخشي از مقاله زير است:
Some Contemporary Trends in Continental Philosophy of Law - The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory-Edited by: Martin P. Golding and William A. Edmundson- Blackwell Publishing 2005.

 


صفحه 1 از 3